论操纵证券、期货市场罪中的操纵行为

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经济全球化时代的来临为全球资本市场的发展带来机遇的同时也为许多新型金融犯罪的出现提供了温床。操纵证券、期货市场罪作为证券犯罪的一种,由于其行为方式的多样性、隐蔽性等特点,通常难以被发现,证券市场诞生以来形成的“庄家文化”更是使其成为证券市场的无形杀手。然而遗憾的是,纵观国内外操纵行为的研究现状,对于操纵行为的认定存在较大差异,这也给司法实践中认定操纵证券、期货市场罪带来较大困难。笔者认为,在操纵市场的问题中最核心的问题即是操纵行为的认定。只有侵害法益的行为才可能被认定为犯罪行为,因此,只有当操纵行为侵害了刑法所保护的法益才应当认定为操纵证券、期货市场罪中的操纵行为。然而,只有首先在立法上确立了要保护的法益,以此为前提,才有操纵行为所侵犯的“法益”,文章主体部分对于操纵行为的认定也正是以此为逻辑起点。文章从体例上主要分为如下三部分:第一部分,操纵行为的研究现状。从对国内外操纵行为的研究现状出发,概述了我国学者对于操纵行为的界定,同时以美、日两国为例将其对操纵行为的解释加以概括,通过上述研究不难看出在操纵行为的认定上国内外仍存在较大争议,因此对于操纵行为的认定的研究是有必要也是有意义的。第二部分,操纵行为的认定前提。首先在犯罪本质的问题上笔者采取了法益侵害说,那么某一行为被认定为操纵证券、期货市场罪中的操纵行为必然是侵犯了法益,然而,只有在立法上确立了要保护的法益,以此为前提才有操纵行为所侵犯的“法益”。因此,罪刑法定原则和明确所要保护的法益是操纵行为认定的前提。对于罪刑法定原则的实现来说有两个实质要求,即明确性与妥当性要求,在本罪中对于明确性要求来说主要体现在该罪前三款的规定中,而对于第四款“其他方法”的界定需要通过明确性与妥当性的协调来解决。第三部分,操纵行为的认定,也即文章的主体部分。在前述第二部分的基础上展开对操纵行为方式认定的具体论述。对于刑法条文中前三款列举条款分别展开了论述。在第一款中,笔者对资金优势、持股优势、信息优势、联合和连续买卖做出界定,特别在“信息优势”中笔者将虚假信息排除在外,同时认为包括但不限于内幕信息,该款中的“买卖”应为实际成交行为而非申报行为。在第二款中结合有关案例对“相对委托”行为中约定时间、约定数量、约定价格展开分析。第三款结合中科创业案,笔者重点界定了“自己实际控制”,并同“所有”做了区分。笔者在文章第二部分的基础上对第四款“其他方法”做出解释,认为“其他方法”应包括虚假申报、抢先交易、卖空,并将安定操作,散步谣言、不实资料,特定价格或价值、特定交易时段操纵排除在“其他方法”之外。
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