养老机构的行为是否侵犯老人权益,是否需要承担法律责任,在实务中常存在难以判断的情况。养老机构通常与老人或其监护人签订养老服务合同,合同内容通常包括对于老人的服务细则,该内容是否能够成为侵权责任的注意义务来源成为难题。以侵权责任为请求权的基础,构建一个能够保障老人养老利益的理论尤为重要。首先,侵权注意义务来源的学术有两种观点,一种认为应当明确区分违约责任与侵权责任;另一种认为在一定情况下,合同内容可以成为侵权责任的依据。在养老机构侵权领域中,前者可能导致权利人被迫放弃部分权利、注意义务难以确定、合同的不合理约定使责任无法实现;后者可能因合同内容滞后于老人健康状况、合同内容的不合理导致合同不能作为有效的义务来源。为避免采用以上两种学说中的单独一种学说导致无法合理处理部分案件,加之养老服务与其合同存在特殊性,侵权注意义务应当有条件源于养老服务合同的约定。其次,基于具体案例的表现,养老服务合同的内容可能不能满足实际的养老需要。养老机构可能利用合同,降低、缩小注意义务程度和注意义务范围,同时也存在由于合同的持续实施导致内容滞后于老人的实际健康状况的问题。应当在合理程度内限制合同约定的最低义务与最小义务范围,并且合同的注意义务在一定条件下应随老人健康状况而变化。最后,养老机构的免责事由的来源不合理,在部分案例中养老机构引用养老服务合同中的免责条款作为其免责事由主张其不承担责任。由于养老服务合同的免责条款和注意义务条款的地位混淆,合同中存在不合理的免责条款时,法院可能因需要拒绝将其引用入侵权责任,最终采用区分违约责任和侵权责任义务来源的观点。合同约定的免责条款用于侵权可能导致养老机构减少实际服务内容、免责条款降低了注意义务,即使约定的免责条款低于法定免责事由也可能导致合同沦为对赌行为。确定养老机构违反注意义务的免责条款,需要区分养老服务合同的免责条款与注意义务条款,两者应属于不同地位,仅有注意义务条款可以成为侵权注意义务的来源,免责条款不能成为其来源。养老机构侵权的免责事由应当适用侵权责任的法定免责事由,该法定免责事由大致可分为法律明确规定不承担民事责任的事由、依照过失相抵规则减轻责任以及其他不应由养老机构承担责任的事由。