场外金融衍生品交易信用支持制度研究——以财产权理论为视角

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随着金融市场创新化进程的推进,近年来跨境性的场外金融衍生品交易不断涌现。由于场外金融衍生品交易多为交易当事人的具体需求量身定制,缺乏场内金融产品的标准化和高流动性特征,因而具有较高的信用风险。有鉴于此,国际互换与衍生工具协会(ISDA)根据场外衍生工具合约制作了标准化的ISDA信用支持附件,主要包括“担保权益方式”和“所有权转移方式”两种信用支持方式。但由于该附件基于纽约法和英国法创制,在规则设计上与传统大陆法系的担保制度存在巨大的冲突。如担保权益型信用支持安排允许质权人在债务人违约前即对质物进行处置,以及所有权转移型信用支持安排违反了大陆法系担保法禁止流质契约的原则。  对于上述冲突,本文从两大法系法律思维与财产权理论的分歧出发,分析了ISDA信用支持附件所属的英美法系与传统大陆法系在担保物权理论上产生冲突的根源。此外,由于传统大陆法系遵循的“物权法定”原则为市场交易带来了巨大的“挫折成本”,而放任市场主体任意创制新型的金融物权又将造成“信息成本外部化”的问题,因而本文试图澄清“物权自由化”在我国场外金融衍生品交易语境下的应有内涵,以为我国场外金融衍生品交易担保制度的变革提供思路。
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