【摘 要】
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负有照护职责人员性侵罪于2021年3月生效。学界对于本罪仍存在多个争议:第一,本罪与强奸罪的关系不明。第二,行为主体不明。第三,实行行为不明。第四,出罪理由存在分歧。功能主义刑法解释论认为,法益具有指导刑法解释的功能。因而需要明确本罪法益。当前学界对负有照护职责人员性侵罪法益有以下争论。性同意说认为本罪的法益是未成年人的性自主权,14至16周岁的未成年人不具备性同意能力。该学说无法与现行刑法体系兼
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负有照护职责人员性侵罪于2021年3月生效。学界对于本罪仍存在多个争议:第一,本罪与强奸罪的关系不明。第二,行为主体不明。第三,实行行为不明。第四,出罪理由存在分歧。功能主义刑法解释论认为,法益具有指导刑法解释的功能。因而需要明确本罪法益。当前学界对负有照护职责人员性侵罪法益有以下争论。性同意说认为本罪的法益是未成年人的性自主权,14至16周岁的未成年人不具备性同意能力。该学说无法与现行刑法体系兼容,也无法具体指导本罪行为主体的解释。隐性强制说认为,特殊职责人员会对被害人形成“隐性强制”,使得未成年人只能违心的同意与其发生性关系。该学说存在以下问题:第一,仍未跳出性同意说的框架;第二,有过度缩小法网的嫌疑;第三,会造成被害人权利难以得到救济的社会风险。不被诱骗的性自主权说认为,性自主权是人对身体私密领域的掌控,包括消极的拒绝与积极的开放两方面。未成年人由于认知水平较低,具有被行为人欺骗而“形式上对行为人开放其私密领域”的风险。这种欺骗具备刑事规制的必要。这种伤害也是实在的,本罪是实害犯。该学说存在以下问题:第一,将本罪认定为实害犯并不妥当;第二,具有更大的缩小法网的嫌疑。学界对德国学界“性发展权说”的引进现状不理想:性发展权内涵未得到具体阐释、性剥削沦为话术、与“隐性强制说”趋同。本罪罪状包含了被害人积极性权利受到侵害的情况。行为人与被害人存在着实力差距,但实力差距无需行为人主动“利用”。当行为人与被害人同时处于社交互动关系中时,客观存在的实力差距就造成了这种社交互动关系不平等。这种不平等导致行为人与被害人发生性关系具有剥削性。行为人主动与被害人或者纵容被害人与其发生性关系都属于不平等的社交互动关系中的性剥削行为。行为人对被害人负有特殊职责,会影响未成年人的性心理发展。性发展权保护的是对未成年人性自主权侵害的不确定性。本罪是抽象危险犯。本罪与强奸罪是互斥关系:本罪与强奸罪侵害法益不同;本罪中行为人并未违背被害人意志。本罪的行为主体应与被害人存在足以产生性剥削的实力差距。发生性行为应扩大解释为性器官插入身体与以性器官、口舌长时间接触被害人身体。本罪的出罪理由应是行为人与未成年人之间的实力差距并不足以产生影响其性发展权的抽象危险。
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