传统理论中,法律渊源是一个内涵和外延都相当混乱的概念,它不仅在理论上存在谬误,而且在实践中也存在适用困境。因此,我们需要转换视角,从司法的角度对此进行重新思考。汉语“法律渊源”来源于英文source of law,其拉丁文源头是fons juris。从历史发展来看,古希腊没有法律渊源概念,因为当时的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在罗马法时代,法学发展到了较为精细的程度,“法律渊源”才在司法中得到应用。罗马法中的fons juris包括了两层意思：第一个层面的意思是,法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；第二个层面的意思是,法律渊源既是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定,也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可。在西欧中世纪时期,没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论,但是却有着丰富的法律渊源实践。西欧中世纪时期的法律渊源实践是伴随着西方法律体系的成长而发展起来的,糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。近代时期,理性主义占据了时代的主流,立法成为法治的先声,法典化趋势被当成是法治生活的全部,而且随着政治国家的兴起,三权分立制度成为国家基本的政治架构,于是立法实践中的法律渊源概念成为立法者的材料来源或者资料来源,法律渊源概念发生了变异。从司法发展的角度来看,必须重构法律渊源概念。重构法律渊源概念必须坚持司法立场,从“规范多元”的角度来把握法律渊源念的传承性、实用性和语境性。“法律渊源”中的“法律”是指“司法适用之法”,“渊源”包含了多元规范的意思。所以,法律渊源的真实涵义是裁判规范的集合,法官从中发现裁判规范。法律渊源为法官适用规范解决纠纷提供了权威出处,并作为一种法律方法应用于法律适用过程当中。正确认识法律渊源概念,就必须将之与一些相近概念严格区分。一是要区分法律渊源和法律形式。从实践来看,法律渊源之法是指司法之法,法律形式之法是指立法之法；从内容来看,法律渊源之法是具有一定开放性的规范体系,而法律形式之法则是具有一定封闭性的规范体系；从路径来看,法律渊源之法在司法适用过程发现和寻找,法律形式之法通过立法形成。二是要区分法律和法律渊源。从范围来行,法律渊源的范围应当大于法律；从主体来行,法律渊源作为裁判规范来源主要适用于法官,而法律则是适用于社会中的所有人；从方法来看,法律作为法律渊源进入司法是合法性进入,法律以外的规范作为法律渊源进入司法是合理性进入。三是要区分法律渊源和法律起源。从文化因素来看,法律起源和法律渊源在文化因素方面有较大差别；从制度的角度来看,法律起源涉及到意识形态意义上的制度内容,而法律渊源涉及到的是法律生活实践意义上的制度内容；从效果来看,法律起源在一定程度上强调了法律的效力来源,但是法律渊源却只追寻可以作为裁判规范的规范来源。四是要区分法律渊源和法律体系。从功能来看,法律体系和法律渊源具有相对独立的价值；从内容来看,法律体系主要是对制定法的逻辑涵盖,而法律渊源的内容却要更丰富。从形式来看,法律体系强调各组成部分之间的逻辑性,但法律渊源的组成体系比较松散。在当代世界,不同的国家的法律渊源表现形式互有差异。总体来看,法律渊源的表现形式主要有制定法、判例法和其他表现形式。制定法主要是由国家立法机关创制的法律渊源；而判例法则主要是由司法机关创制的法律渊源。其他表现形式主要是有协议规范、习惯规范、正义原则、宗教规范、道德原则、逻辑规律、公共政策等。司法立场的法律渊源理论必须与法律发现结合起来。法律发现是法官在司法裁判过程中寻找和发现裁判的方法。在大陆法系国家,法官的法律发现必须优先在制定法中展开,这与制定法的效力强度、制定法的可预期性以及对法官限权的思维密切相关。大陆法系中法律发现的一般原则是：法律规则发现优于法律原则发现、实体法发现优于程序法发现、下位法发现优于上位法发现、特别法发现优于一般法发现,并在此基础上进行必要的全面发现。若法官发现适用制定法渊源中的法律会出现严重违背社会公平正义的结果,或者法律规范渊源中无法律可以适用,则可以进入制定法渊源以外的法律渊源中去发现可能的裁判规范,如可以在不成文法中进行法律发现,但是有严格条件的限制。在英美法系国家,受到“遵循先例”思维的影响,经验主义哲学观也让英国人形成了惯于具体思考法律问题的思维模式,所以法官的法律发现一般是先在普通法中展开,然后进入制定法。即使是在制定法时代,法官的法律发现思维依然是普通法优先发现。英美法系的法律发现是一种“判例法优先发现的全面发现”。具体法律渊源存行在适用位序。可以将法律渊源划分为三个层次的适用位序：必然的法律渊源、实然的法律渊源和可能的法律渊源。但是不同的国家,法律渊源的适用位序是有区别的。在大陆法系国家,法官必须优先适用制定法,然后再考虑其他法律渊源。大陆法系国家优先适用制定法是因为：制定法的诞生与民众反对法律的秘密性和封闭性、要求法律公开密切相关,这是制定法具有优先适用位序的民众动因；制定法可以使得民众的权利和利益获得更为强有力的预期保护,这是制定法具有适用位序的利益动因；制定法具有确定性,可以将一国范围内的居民纳入同等对待的范围之内,这是制定法具有适用位序的目的动因；制定法是人民意志的体现,这是制定法具有适用位序的根本动因。大陆法系的具体法律渊源适用的基本位序是：要优先适用制定法,然后再适用制定法以外的规范；制定法体系包含多层次的法律规范体系,在低位阶的规范与高位阶的规范相一致时需要优先适用低位阶的法律规范。在特定条件下,法官可以适用制定法以外的法律渊源规范,如法官可以适用不成文法。法官适用不成文法的理由主要是：不成文法普遍存在于司法实践当中,这是现代社会不成文法作为法律渊源存在的现实基础：不成文法依然在社会生活当中发挥相当重要的作用,这是现代社会不成文法作为法律渊源存在的事实基础；从法律规范体系来看,制定法不可能是一张严密的法网,法律漏洞处处存在,这是不成文法成为法律渊源的生存基础；不成文法作为法律渊源具有独特的价值,这是不成文法成为法律渊源的价值基础。在英美法系国家,制定法和判例都是必然的法律渊源,法官对于制定法和普通法的适用不存在何者必须优先的问题,既可能存在制定法优先适用,也可能存有在普通法优先适用,还可能存在制定法和普通法结合适用。最后,本文讨论了当代中国司法实践中必须认真思考的法律渊源问题。一是宪法作为法律渊源问题。宪法是必然的法律渊源,但是不能轻易直接适用,只有在特定条件下可以直接适用。二是民间习惯的法律渊源地位问题。民间习惯是可能的法律渊源,在一定条件下可以替代制定法进入司法。三是判例的法律渊源地位问题。例在我国可以作为法律渊源。我国目前正在建构的指导性案例制度,具有司法实践意义,但是与判例制度相差较大。我们需要通过建构完善的制度来保证判例进入司法。四是党的政策作为法律渊源问题。党的政策是法律渊源,这在我国有规范依据。但是,党的政策一般不宜直接作为裁判规范,它进入司法领域应当受到严格格的限制。