反垄断法中的宽恕制度之比较研究

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反垄断的执法经验表明,垄断协议有关案件是反垄断执法机构的主要工作任务所在。如韩国KFTC的报告表明近10年来,KFTC查处的垄断协议有关案件共计401件,而滥用市场支配地位案件共计51件,经营者集中案件共计362件,即垄断协议有关案件执法量远远大于滥用市场支配地位案件执法量,并多于经营者集中案件执法量,因此,一国对卡特尔的打击力度直接影响着该国反垄断法实施的效果。现代卡特尔多采取隐蔽形式,如何及时有效地发现卡特尔是卡特尔规制中遇到的首要问题。从目前各国竞争执法实践情况来看,对于打击垄断协议有关的犯罪,赋予反垄断执法机关较大的调查权力及建立宽恕制度是两项较为有效的措施。宽恕制度是利用共同行为人的“囚徒”心理,争取让其成为“告密者”,主动向反垄断执法机构报告违法事实,在符合法定条件的情况下,将获得免除对其刑事起诉或者将减少对其的罚金的制度。尽管宽恕制度的运行面临着道德上不具有正当性、法律上不具有正义性、限制了契约自由、实践中容易产生的俘获效果等批评和质疑,但各国反垄断执法经验表明,宽恕制度是打击卡特尔的最有力工具。美国Ky P.Ewing,Jr教授在《21世纪的竞争规则:美国经验的总结》中称“宽恕制度是侦破卡特尔案件的发动机”,并且“宽恕制度的出现使得反托拉斯法真正开始焕发生机”。从这个方面来说,对卡特尔的打击力度在很大程度上取决于宽恕制度实施的效果,因此,宽恕制度一直是反垄断法理论与实践中的热点。宽恕制度的运行建立在严厉的处罚、对被发现的畏惧感、实施政策的透明性的基础上。严厉的处罚包含着将垄断协议当成一种犯罪、当事人意识到风险大于潜在收益、宽恕制度可能意味零罚金和零监禁等内容。要使得卡特尔成员对行为暴露产生畏惧感就要建立严厉的执行记录、奉行速度制胜的原则、消除卡特尔行为的安全港。实施政策的透明性意在增强告密者的稳定预期,它包括具体的适用条件和明确的适用程序都要透明。在1978年,美国创设了宽恕制度,但是对宽恕制度在全球的发展起着关键性作用的却是美国1993年的《公司宽恕政策》。1993年美国宽恕政策的修订大获成功,这就成为其他国家纷纷制定宽恕政策的主要动因,到2007年为止,世界上已经有30多个国家(地区)制定了宽恕政策。尽管各国(地区)属于不同的法系,有着自身独特的法律系,宽恕制度的设计不尽相同,但是,从各国宽恕制度的立法中,我们可以发现,这些制度设计要么以美国DOJ的宽恕政策为模板,要么最终在向其靠拢。这种靠拢的趋势来自于各国(地区)都认识到,打击国际卡特尔,需要全球的反垄断执法机构进行合作,因此,各国宽恕制度的变迁都本着“与他国政策一致”的精神来进行。我们相信,在一致性精神的指导下,各国(地区)的宽恕制度最终会趋同,趋同是打击国际卡特尔合作的使然,是现代宽恕制度的必然。宽恕制度是一个很关键,也很复杂的问题。立法中要特别注意对宽恕制度适用前提条件的规定,因为它关系到宽恕制度是否具有稳定性和可预见性。一般来说,宽恕制度因对告密者是适用免除,还是适用减轻处罚而不同。宽恕制度有适用于公司,还是适用于个人的区分。在责任范围方面,宽恕制度还有适用于刑事责任、行政责任还是包括民事责任之别。根据以上因素,在适用宽恕制度的时候,会有不同的程序。尽管各国的具体适用程序存在很大差异,但是对报告人“诚实、全面、持续配合调查”的规定则是各国不变的要求。在《反垄断法》的框架下,中国关于宽恕制度仅有一个法条为依据,宽恕制度的执法环境也欠佳,比如:竞争文化的底蕴不足;卡特尔危害性认识不足;反垄断执法意愿不够,经验不足等。尽管如此,我们还是要看到中国传统法律土壤中糅合了一定的从宽处理制度、中国在规制卡特尔的实践中积累了一定的经验,这些执法经验,不仅保护了竞争、维护了消费者的利益,而且它们使得执法者在一定程度上认识了卡特尔的危害性,这些都将有利于未来的执法。通过对《反垄断法》第46条第2款的考察,我们认为中国宽恕制度尚存不足,这些不足具体体现在以下几个方面:①适用条件不具体;②适用程序不透明;③反垄断执法机构自由裁量权大;④减免的处罚种类不确定;⑤减轻的幅度不明确等方面。在构建未来的宽恕制度之前,宽恕制度执法环境的营造,应该是反垄断执法环境的构建是中国反垄断执法的一项重任。具体来说,中国在修订宽恕制度的时候,可以选择由反垄断委员会制定中国的反垄断宽恕制度实施细则的方式,坚持“胡萝卜加大棒”的原则。修订的具体内容设计包括:(1)适用的责任范围:行政罚款为主、刑事处罚为辅;(2)适用的对象:经营者为主、个人为辅(3)关于适用的前提条件要注意停止违法的时点、提起免除处罚申请的时间、提供证据的性质、协助调查的程度、是否须单独提出申请、减轻处罚的经营者总数及程度等相关问题。在适用的程序方面要注意登记制度、审查制度、追踪制度的具体设计。最后,制度还需要附加减免制度、加重处罚制度、保密义务等制度来进行配套。
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