能动司法或称司法能动主义(judicial activism)并非中国法学理论固有的概念,而是一个舶来品,最早源于美国的司法能动主义。中国学者以此来分析中国具体的法律问题,并将其与中国法律语境相结合,衍生出极具本土色彩的概念与理论体系。但是这种演绎本身又不完全具备科学性,甚至已经与该理论的本质相背离,因此,需要对能动司法从理论原旨与现实运作两个方面进行再分析。在刑事司法领域,能动司法的引入使得刑事司法原本固守的理论受到冲击,这就提出了一个尖锐的命题：刑事司法的发展是否必然完全遵循社会对纠纷解决的价值变更,更进一步分析,即是能动司法是否应该被刑事司法所接纳,以及在何种程度上、在何种限度上被接纳。因此,这一问题不仅涉及刑事诉讼的基本理念与价值追求、刑事诉讼的基本制度设计与程序运行、还涉及刑法的价值取向与精神宗旨在刑事司法中的贯彻。刑法谦抑性是现代刑法理念的主要标志,或者说,刑法谦抑性是区分现代刑法理念与传统刑法理念的关键。因此,能动司法在刑事司法中的适用必然无法忽略刑法谦抑性。事实上,能动司法要获得良好的实践效果必须诉诸刑法谦抑性。但是问题在于,我们对能动司法的固有涵义缺乏清晰的认识,对能动司法的价值追求缺乏系统的了解。从能动司法产生的美国看,能动司法并非简单的“主动出击”、“主动司法”,而是由一个系统的理论和适用体系构成。因为司法的被动性是司法之所以为司法、之所以区别于立法与行政的关键所在,如果仅仅从主动司法的角度理解并运用能动司法,那么无疑违背了司法固有的价值选择。然而现代社会纠纷增多,社会矛盾日趋复杂,需要司法在社会治理中发挥更重要的作用,所以找到一个“平衡点”至关重要。这个平衡点就是“刑法的谦抑性”。刑事诉讼法是刑法的适用法,因此,在刑诉法的适用上,刑法的价值选择具有重要影响。刑法谦抑性与能动司法的关系。具体而言,分为三个层次：第一能动司法的核心内涵；第二,刑法谦抑性对能动司法的核心要求；第三,中国司法语境中的能动司法应该如何准确理解和运用。刑法的谦抑性要求谨慎、克制的适用刑法,以免对社会关系造成更大的危害。这看似与能动司法的要求相左,因为能动司法是主动的对法律进行监督和适用,带有明显“事前机制”的性质。然而,矛盾总是相辅相成的,正因为能动司法对司法的被动性形成了逾越,那么必然在达成目标的同时带来不良影响,所以需要进行限制,尤其在刑事司法领域。刑法的谦抑性恰恰符合了这种要求,既进行相应的限制——对司法被动性理念的坚守,又不失分寸——合理的发挥了司法的社会治理功能。对于能动司法在刑事领域的研究至今空白,虽然在司法实践中,此种情形屡见不鲜,但是缺乏相应的理论研究,所以对能动司法的认识也存在诸多误区。本文试图从理论上全面系统的阐述刑事司法领域能动司法原理,为后来者对此方面的研究提供参考,也为司法实践提供借鉴。