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在我国,民法法典化的趋势不可逆转,“民法典”似乎成了学术生活的全部。学者们将全部的精力和热情都投入到了民法典的制定中去了,然而,他们忘了不管如何地殚精竭虑,如何地求全备足,制定出来的法典都不可能完美无缺。恰恰相反,民法典的面世之时就是其漏洞产生之日。制定法和社会发展的鸿沟总是难以逾越的,如何在二者之间架起沟通的桥梁成了每个法律人应当思考的问题。对民法解释学的研究与发展正是解决这一问题的关键。通过民法解释学的理论和方法可以有效地克服因民法典的滞后性而产生的现实生活与现行法律的脱节,弥补成文法典的漏洞。类推适用是民法解释学中用来填补法律漏洞的重要手段之一,是我们在民法适用中运用较多的一种方法。就目前来看,我国大陆对类推适用的研究一般停留在刑法领域,但随着刑法中的类推适用被明文废止后,类推适用的研究就一度停滞。民法学者们偶有论及,但仍停留在人云亦云的阶段,多是照搬台湾学者的观点。在本文中,笔者从类推适用的基本理论入手,厘清了类推适用的一些基本问题;同时通过论述类推适用在民法上的具体运用,在借鉴英美法系和其他大陆法系国家的优秀成果的基础上,结合我国实际,为建立和完善我国的民事类推制度提出了一些具体建议,希望对我国的民事立法和民事审判有所裨益。全文共分五个部分,约40,000字。 开首篇的引言,是导入全文论述的启动性文字,交待了写作本文的缘起和目的。 第一部分,用对比分析的方法,在评析现阶段不同观点的基础上,对类推适用的概念、性质、基本特征和理论基础进行了分析,厘清了类推适用的一些基本问题。其中,在众多类推适用的概念中,分析出了类推适用的准确含义即:类推适用,就是将法律中包含的适用于类似情况的规则准用于法律中未加规定的情况;或者从法律为规范相似的多种情况而统一制定的规则中导出一个一般原则,再将该一般原则适用于法律中未作规定的情况。两种情况类似与否,取决于它们对法律评价具有决定性意义的方面是否一致。同时,针对目前对类推适用性质界定不明的情况,通过分析各种观点,得出结论:类推适用不同于类比推理,不属于单纯的逻辑推理;也不同于类推解释,不属于狭义的法律解释;而是填补法律漏洞的手段之一,是民法适用的一种方法。还有,针对传统观点将“特殊到特殊”、“类似关系”看作类推适用的基本特征,提出质疑。通过分析,得出结论:类推适用的逻辑形式是从特殊到一般再到特殊;立法主旨的相同性是类推适用的基础。最后,探询到了自由法运动是类推适用的理论来源,平等原则是类推适用的理论基础。 第二部分,具体分析了类推适用在民法上的运用。首先提出了法律漏洞的存在是类推适用的前提,并在此基础上介绍了法律漏洞的基本理论、法律漏洞的认定方法、以及我国现行民法的法律漏洞。其次,分析了类推适用的运用过程,将类推适用看作形式规则与价值判断的统一,并具体分析了类推适用的形式规则与价值判断。再次,为了在民法中正确运用类推适用,需要将其和其他相关概念加以区别,这里着重分析了类推适用与类推解释,与法律上的准用,与反面推论,与目的性限缩以及与目的性扩张的区别与联系。最后,由于民法基本原则与类推适用在填补成文法漏洞上具有相似的功能,重点分析了民法基本原则与类推适用的关系,并理顺了二者在填补民法漏洞的先后顺序即:当民法出现漏洞时,应当先运用类推适用的方法进行漏洞补充,如若类推适用不能填补法律漏洞时,才有民法基本原则适用的余地。 第三部分,鉴于类推适用在民法上的重要地位,笔者在借鉴英美法系和大陆法系其他国家的优秀成果的基础上,结合我国实际,为建立和完善我国的民事类推制度提出了“些设想和建议。首先,从类推适用本身的优点和我国的实际情况两个方面,分析了我国建立民事类推制度的必要性。其次,针对有人认为在我国允许民法上的类推适用是有悖于法治原则的观点,提出了批判意见。然后,分析了类推适用的缺陷并提出了弥补缺陷的方法。最后,根据我国的具体情况,为完善我国的民事类推制度提出了具体建议:第一,在制定民法典的总则编时,专门制定民法适用一节,明确法官能以类推适用等方法填补法律漏洞;第二,针对如何对民法中的刚性规范一一物权法进行漏洞补充,提出了类推适用为最佳方法的观点;第三,提升判例的地位,建立有我国特色的民事判例制度,为正确运用类推适用提供保障。 结尾篇的结束语,解读了类推适用在民法法典化下的角色并对本文进行了一个小结。一1//