【摘 要】
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在经历了“陆勇案”和“长春长生疫苗案”之后,社会对于药品类犯罪的关注度达到顶峰,刑法学界也就“假药”的认定标准展开激烈讨论。为回应实践需要,《药品管理法》和《刑法修正案(十一)》分别就行政法与刑法中的假劣药范围进行了立法调整,整体趋向于将形式假劣药排除在外,以药品疗效作为唯一实质认定标准。遗憾的是本次立法修改仅起到与行政法中形式假药解绑的作用,却并未指明刑法中“假药”认定标准的具体路径。空白罪状的
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在经历了“陆勇案”和“长春长生疫苗案”之后,社会对于药品类犯罪的关注度达到顶峰,刑法学界也就“假药”的认定标准展开激烈讨论。为回应实践需要,《药品管理法》和《刑法修正案(十一)》分别就行政法与刑法中的假劣药范围进行了立法调整,整体趋向于将形式假劣药排除在外,以药品疗效作为唯一实质认定标准。遗憾的是本次立法修改仅起到与行政法中形式假药解绑的作用,却并未指明刑法中“假药”认定标准的具体路径。空白罪状的删除是否意味着与前置法标准的完全割裂?全然抛弃前置法中的标准在假药犯罪中是否具有实际可行性?亦或是仍需参照行政法中的认定标准?那么现行《药品管理法》第98条所规定的几种假药类型是否契合刑法的规范目的?本文基于上述法律修改之后的“假药”标准认定遗留问题分为四个部分:第一部分,提出在现行法律体系下遗留的假药认定标准争议问题。一方面,展现本次行政法和刑法立法修改的积极一面;另一方面,从理论争议和司法实践两个角度论述尚未通过立法修改得到解决的假药标准认定问题。其中,理论上分为独立性说和从属性说,独立性说看到了现行行政法中假药标准依旧存在的缺陷并从违法相对论角度给予独立认定的理论支撑,而未能够从实践角度提出如何认定涉案药品的“抽象危险”。从属性说则是迫于司法人员的专业知识欠缺、证据转换以及司法成本等现实问题,主张对前置法中的标准进行从属性认定。但该说同时也意识到现行行政法中假药标准与刑法规范目的并不契合,因而多采取相对从属的观点。理论上的争议反映到实践当中则体现在国家药品标准滞后性、部分中医药偏方制剂无标准可依照以及疫苗等特殊类药品的真假认定问题上。第二部分,明确假药犯罪中的“抽象危险”需从刑法之外的部门法中寻求实质认定标准。若假药只是一个单纯的法律概念,对其概念内涵可以依据部门法规范目的,甚至是特定法律条文的规范目的进行扩大或者缩小解释。但是在刑法第141条当中所规定的基本犯罪形态仅被表述为“生产、销售假药的”,而未要求行为对法益的具体危险或是实害结果。这表明假药不单是一个法律概念,更承载了生产、销售行为对法益的侵害证明要求。因此厘清本罪的法益成为问题的关键,通说观点的双重法益易在实践当中造成冲突,当存在冲突时个人法益较集体法益应当具备绝对优先地位,本罪的法益应明确为公众的生命、健康权。在厘清本罪法益设定之后可以通过不同犯罪形态所需的法益关联性排除本罪行政犯的特征,确立本罪抽象危险犯的性质。由于刑法放弃对假药的标准设定,因此本罪的“抽象危险”只能寻求行政法的帮助。换言之,刑法中的假药认定应当参照行政法的标准。第三部分,当一次规范已经达到成熟标准可为二次规范直接适用时刑法应采取“拿来主义”,但当一次规范存在瑕疵时不应当对下游刑法的需要视而不见。在处理法秩序统一问题时可通过解释论和立法论两种途径解决,能够通过具体危险或者实害结果体现刑法自身的规范目的时则可依照刑法目的进行独立认定。本罪因抽象危险需要具体载体体现,尚不存在确切、唯一的刑法独立认定可能,只能通过一次规范认定。当前对法秩序统一的论述多以刑法如何衔接其他部门法为视角,而忽视了行政法、民法如何做好与刑法的衔接。因此需打破刑法从属性的束缚,行政法中的假药概念应当满足刑法法益侵害的要求,以此实现本罪的行刑衔接的目的。第四部分,从立法的角度对刑法中的假药问题寻求出路。一方面,明确行政法中的假药标准应当以刑法规范目的为参照,调整行政法中假药和劣药的二元分立模式。并通过具体案件对前置法中的分类标准进行检验。另一方面,放弃刑事优先原则的适用,树立在抽象危险犯中的刑罚阻却事由,作为出现行刑交叉问题时的适用规则,以此来限制刑罚权的扩张。
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