试论我国设立让与担保制度的可行性

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本文介绍和研究的是在我国设立让与担保制度的可行性问题。全文分为三部分——前言、正文、结论。前言部分是关于撰写本文的原因和思路,即我国现行法没有规定让与担保制度,但2015年8月最高人民法院颁布的关于民间借贷的司法解释中有类似让与担保的规定。通过对这条规定的深入了解,引发了本文对让与担保制度设立的思考。正文包括四章。第一章首先介绍了学界对让与担保制度的不同定义,在此基础上论文对让与担保的概念进行了界定并提出了让与担保的法律特征。接着从比较法角度考察了让与担保在大陆法系不同国家产生、发展、放弃、再发展、设立、成熟的历史沿革及其通过司法途径创设的历程。之后研究让与担保之法律性质(法律构成),从两种构成理论的几个分支理论中选取符合让与担保特征的学说,确定让与担保的担保物权属性。第二章是关于让与担保在我国现行担保法律体系中施行的可行性分析。本章首先将我国与日本担保法律体系进行了比较,发现两国的担保法律体系高度一致,其较具特色的担保法律制度中仅让与担保未为我国采纳。为证明让与担保在我国担保法体系中可与典型担保物权相适,之后将让与担保与三种传统担保物权分别进行了比较。特别是针对学界存在的“动产抵押与动产让与担保无需同时进行规定”等观点,除让与担保和一般抵押权的比较之外,在比较了让与担保与质押、留置之后专用一节将二者的区别进行了比较和论述。完成全部比较后,论文指出让与担保可对现行抵押制度起到错误纠正、缺陷弥补的作用。但有观点认为用传统物权法律体系中的强制性规定去考量让与担保,因其有违反法律强制性规定的情况故不能设立,由此引出下一章的让与担保法律障碍分析并寻找排除对策。第三章论述让与担保制度设立的法律障碍排除。针对学界认为让与担保违反现行法律强制性规定因而无效的观点,从对其法律效力的分析入手,对学界观点所持立论依据分别进行分析。首先对让与担保是否违反物权法禁止流质的强制性规定进行了论述,之后又对让与担保违背物权法中物权法定原则的观点进行探讨。得出让与担保不违反强制性法律规定并具备适法上的可行性的结论。解决让与担保融入担保法律体及其合法性的问题后,下一章论述让与担保操作上的可行性。第四章论述了司法活动设立让与担保制度的尝试情况以证明让与担保制度的设立具备操作上的可行性。首先,论文援引了最高人民法院的一个案例来观察司法判例确定让与担保的效力以及解决前述法律障碍的方法,得出与本文前述观点一致的结论。之后又分别介绍了我国地方法院对让与担保权人清算担保财产的流程设计以及最高人民法院出台的司法文件中对让与担保制度设立的尝试,以论证在我国设立让与担保制度在司法实务操作层面上切实可行的观点。结论部分主要将本文论述过的各个观点进行了总结和归纳,并在此基础上得出了让与担保在我国有设立可行性的结论。
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