我国刑法兜底条款的规定集中于经济刑法中,这是因为市场经济行为瞬息万变,需要立法为司法及时规制经济行为预留空间。尤其是在深化经济体制改革,促进经济稳健发展的当下,市场经济行为不断翻新,新型经济犯罪行为不断涌现,兜底条款在经济刑法中具有独特价值。经济刑法中兜底条款本身具有适应市场经济变动不居的正向价值,然而,如果司法适用不当,经济刑法中的兜底条款反而会侵蚀市场经济自由,难以护航经济结构的优化、增长动力的转变、市场机制的稳定、微观主体的活力等一系列经济任务。通过对2017年至2020年经济刑法中兜底条款适用的案例进行梳理,可以发现在司法实践中,类案不同判、刑法实质性判断阙如、明确性原则缰绳突破、判决与公众认知脱离是比较突出的四个问题。为此,有必要从我国司法现状出发,规范我国经济刑法中兜底条款的适用。对经济刑法中兜底条款的适用进行研究,在理论层面,有助于协调刑法与经济性前置法律法规之间的关系,维护法秩序的统一;有助于平衡刑法的安定性与灵活性,坚守实质的罪刑法定原则。在实践层面,有助于提升经济刑法中兜底条款适用的明确性,提高司法公信力,促进我国市场经济的良性发展。全文十六万余字,除导论和结语外,共分为五章。第一章经济刑法中兜底条款的基础理论。根据我国刑法条文的相关规定,以及经济刑法的规范保护目的,经济刑法是规制市场经济生活中,与经济运行秩序和经济利益相关,侵犯集体利益以及反映集体利益的个人利益的犯罪行为,以及规定行为人刑事责任的法律法规的总称。兜底条款的设立目的是为了保持犯罪圈的弹性,对新型行为及时予以入罪,同时,兜底条款对定罪起作用,量刑中的概括性条文不属于兜底条款。与我国刑法规定相对应,经济刑法中的兜底条款是指我国《刑法》第三章中的具有立法堵截性意义的条文,共计31个条款。文字语言的局限性、理性思维的有限性、经济行为的复杂性、刑事政策的延展性是经济刑法中兜底条款产生的原因。相对明确性原则的集中表现、新市场经济行为的及时规范、稳定性与灵活性的平衡协调、对刑事法律用语的形式简化等,则是经济刑法中兜底条款的存在价值。经济刑法中兜底条款具有不同类型,这些类型划分应具有司法指导的意义。按照保护法益对经济刑法中兜底条款进行分类,有助于司法者在面对新型经济犯罪行为时,及时找准规范保护目的的指向,从而判断行为侵害的具体法益、程度及方式。按照兜底次数对经济刑法中兜底条款进行分类,有助于司法者区分单个兜底条款与多个兜底条款,并从限制兜底条款滥用的角度出发,避免多个兜底条款的适用。按照兜底对象对经济刑法中兜底条款进行分类,有助于厘清实践争议最大的是经济刑法中对行为方法的兜底,而不是经济刑法中对行为主体、行为对象、行为结果的兜底,从而集中研究重点。第二章经济刑法中兜底条款的适用检视。通过对7697个司法案例的归纳,以及对相关司法解释的收集,可以总结出经济刑法中兜底条款适用的四大问题。第一,类案不同判问题突出。在经济刑法兜底条款的适用案例中,罪名适用容易产生混淆的有:合同诈骗罪第五项与该罪的例示条文,合同诈骗罪第五项与诈骗罪、贷款诈骗罪第五项与该罪的例示条文、非法经营罪第四项与该罪例示条款、非法经营罪第四项与其他罪名。第二,刑法实质性判断阙如。通过对三个典型案例的展示,详细说明在经济刑法兜底条款的适用过程中,司法者存在将前置法之违法行为,不加刑法独立的实质性判断,利用经济刑法中兜底条款的规定,对行为予以入罪的不当做法。第三,明确性原则缰绳突破。通过对三个案例以及两个司法解释的详细分析,说明不论是在个案裁判还是司法解释中,均存在利用经济刑法中兜底条款突破刑法明确性原则限制的情形。第四,判决与公众认知脱离。通过三个被告人及辩护人主张无罪,以及二审法院改判为无罪的案例,说明存在司法者违背常识、常理、常情,将本不应作犯罪处理的行为通过经济刑法中兜底条款予以入罪的情况。经济刑法中兜底条款适用存在的问题,归根结底由如下六项原因造成。第一,保护目的的忽略。规范保护目的的缺失导致司法者未能厘清行为侵害的具体法益、侵害方式以及侵害程度,从而造成类案不同判和刑法实质性判断的阙如,第二,类型思维的缺位。类型思维的缺失导致司法者未将兜底条款与例示条文作出符合同类解释规则的解释,亦会导致类案不同判之情形,还会导致经济刑法中兜底条款的适用突破明确性原则。第三,行刑衔接的不当。面对经济犯罪这一类行政犯时,司法者采取了量的区别说,该说难以为“量”提供明确标准,从而导致刑法的实质判断过度依赖于行政法规。第四,刑事政策的扩张。我国对经济犯罪趋严打击的刑事政策,亦是经济刑法中兜底条款适用扩大化的成因之一。第五,目的解释的偏差。司法者采用客观目的解释的立场,使得部分经济刑法中兜底条款成为打击特定时期经济违法行为,维护经济秩序的工具。第六,制度配套的不力。经济犯罪出罪机制的缺位、裁判文书说理的不充分、案例指导制度的不全面,是经济刑法中兜底条款适用出现判决结果脱离公众认知、类案不同判问题突出的制度原因。第三章经济刑法中兜底条款的适用立场。旨在从宏观层面为经济刑法中兜底条款的适用提供规范指导。第一,刑法不得已原则可以弥补刑法谦抑性原则在划定刑法与经济前置法界限上标准模糊的缺陷,对经济刑法中兜底条款的适用更具指导意义;一方面,刑法不得已原则要求克制刑事政策对经济刑法中兜底条款适用的渗透。另一方面,刑法不得已原则要求适用经济刑法中兜底条款的前提是,行为的经济违法属性及穷尽其他方法也难以遏制。因此,对社会有益的经济行为、单纯违反秩序的经济行为、缺乏法益损害实质的经济行为、社会危害程度未达到影响市场经济秩序的行为均不宜适用经济刑法中兜底条款。第二,法秩序统一也是经济刑法中兜底条款的适用立场之一。在外部层面,法秩序的统一要求经济刑法中兜底条款的适用要与其他部门法之规定具有一致性。其他部门法中的合法行为必然不是经济犯罪行为,其他部门法中的违法行为不必然是经济犯罪行为。在内部层面,法秩序的统一要求经济刑法中兜底条款的适用与具体条文之规定具有法益侵害、行为类型、刑罚必要性三个层面的一致性。第三,相对明确性原则作为经济刑法中兜底条款的适用立场,要求在解释兜底条款时,不能突破具体条文已经的明确内容的限制。同时,裁判文书说理、案例指导制度也可以提升相对明确性原则在经济刑法兜底条款适用中的明确化。第四章经济刑法中兜底条款的解释方法。旨在从微观层面为经济刑法中兜底条款的适用提供解释的具体方法。第一,在我国平面耦合式的犯罪构成模式下,形式解释与实质解释之争只是一种口号上的争论。双重限制是形式解释和实质解释的共同指向,可以规范和限缩经济刑法中兜底条款适用在我国的泛化。规范保护目的是双重限制中偏实质解释的部分,同类解释规则是双重限制中偏形式解释的部分,两者缺一不可。第二,将合目的性限缩作为经济刑法中兜底条款解释的应有基点。可以将规范保护目的融入到合目的性的判断中,将对有益于社会的经济违法行为排除在犯罪圈外。第三,实质侧面要求将规范保护目的作为经济刑法中兜底条款适用的实质标准。没有实质侵害法益的经济违法行为,不能适用经济刑法中兜底条款的规定;没有达到刑法禁止侵害法益程度的经济违法行为,亦不能适用经济刑法中兜底条款的规定;违反相同规范保护目的的经济违法行为,应适用相同的经济刑法兜底条款。第四,形式侧面要求将同类解释规则作为经济刑法中兜底条款适用的形式标准。将行为类型而不是行为结果,作为同类解释规则的同质标准,可以避免用实质后果代替形式标准的做法,从而厘清属于规范保护目的的实质判断与例示条文对兜底条款形式制约间的关系。根据上述解释方法,刷单炒信行为不属于非法经营罪兜底条款的隐藏内容;义务零履行式合同诈骗行为应以合同诈骗罪兜底条款的规定予以入罪;“蚂蚁花呗”冒用行为不应适用贷款诈骗罪兜底条款之规定。第五章经济刑法中兜底条款的适用配套。旨在从中观层面为经济刑法中兜底条款的适用提供制度保障。第一,通过集中司法解释,可以降低经济刑法中兜底条款的滥用程度。一方面,解释主体为司法解释。这是因为经济刑法兜底条款与规定自然犯罪的兜底条款不同,需结合大量经济前置法律法规进行判断。只有司法解释才能整合各地案件及所有经济规范,在资料收集、分析论证、程序把控上,司法解释才能严格谨慎的判定兜底条款的隐藏内容;另一方面,应避免司法解释中出现多个兜底之规定。这是因为司法解释的目标是帮助法官明晰规范,若司法解释中继续包含多个兜底条款这一模糊性规定,那么,司法解释将要么受限于立法条文而失去意义,要么因超越立法条文而违反罪刑法定。第二,扩大指导案例在经济刑法兜底条款适用中的数量。当前,针对经济刑法兜底条款适用的案例仅两例,难以满足适用明确性的需求。增加经济刑法兜底条款适用的指导案例,有助于提高经济刑法中兜底条款的明确程度,减少类案不同判的情况。第三,改变经济刑法中兜底条款适用裁判文书说理不充分的现状,通过对辩护意见的充分回应、对法律适用依据的清晰阐述,将法理与情理融入裁判文书说理中,走出判决与公众认知脱离的窘境。第四,健全行刑衔接机制,将缺乏实体利益侵害性的案件、可由市场自我调节的案件、行政管控等级降低的案件及时从司法机关移送至行政机关。刑法应是保护市场经济秩序的最后一道屏障,然而,兜底条款的存在增加了突破这道屏障的风险。当面对新型经济违法犯罪行为吞噬财富,扰乱市场秩序时,司法者时常优先想起刑法,使用刑法,以期通过严厉的打击及时有效的预防和惩罚那些对市场经济发展不利的行为。但不能忽略的是,刑事手段并非维护市场经济秩序的最佳选择,司法者不应过度依赖和夸大刑法在解决经济问题中的作用。在适用经济刑法兜底条款的过程中,司法者应尽量寻求经济秩序法益保护的灵活性与市场主体自由保护的安定性之间的平衡。