医疗刑法研究

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医疗刑法的核心在于,就医疗过程中的行为对人的生命、身体、健康的介入和影响,进行刑法上的恰当评价。本原意义上的医疗不会与刑法发生关联,然而,现实的医疗过程中总是会出现一些偏离正常医疗轨道或者利用医疗之机严重侵害法益的行为。因此,运用刑法来规范医疗行为是必要的,但是,应当遵循谦抑主义。必要性的根据在于,现代社会中的诸多业务行为都具有风险性,若以风险性作为豁免医疗过失的刑事责任的理由,则意味着其他业务行为也可以要求获得同样的豁免;谦抑性的根据在于,医疗具有专业性、高风险性、目的向善性,医疗风险需要由医患各方适当地分担。   首先,考察世界上主要国家(地区)医疗刑法的立法模式和实务状况,是研究医疗刑法的实在前提。   就立法模式来看,各国(地区)均未制定医疗特别刑法,关于医疗犯罪的规定散见于刑法典、判例法和医疗法之中。对于医务人员在医疗活动中的过失行为,各国都没有明文豁免其刑事责任,但是,有的立法例对医疗过失规定了相对较轻的法定刑或者免除了刑罚。我国是世界上唯一一个针对医疗过失规定专门罪名(医疗事故罪)的国家,这是我国医疗刑法在立法上的重要特点。   就实务状况而言,各国(地区)追究医疗事故的责任,大致可以归纳为三种模式:第一种模式是,医疗事故纠纷几乎都是以民事损害赔偿的方式解决,尽管立法保留了刑事追究的可能性,但是,真正进入刑事诉讼程序的案件非常之少。第二种模式是,医疗事故纠纷主要通过民事途径解决,但是,亦会有小部分案件进入刑事诉讼程序。这是世界通行的模式。第三种模式是,大量医疗事故案件进入刑事诉讼程序,刑事诉讼泛滥是处理医疗事故案件的基本特征。运用数据统计和内容分析的方法,总结了我国处理医疗事故刑事案件的基本状况,可以看出我国采用的是世界通行的医疗事故纠纷解决模式:就发案率而言,医疗事故罪的发案率很低,在全体医疗纠纷中所占的比例很小,而非法行医罪的发案率要远高于医疗事故罪;刑事裁判文书反映了,认定医疗过失和判断医疗因果关系是实务中的难点,此外,对于非法行医罪(非法进行节育手术罪)的犯罪主体也存在较大的认识分歧。   其次,医疗犯罪的成立、医疗行为正当化的根据、刑事责任的分配以及刑罚的配置,构成了医疗刑法研究的本体。   医疗刑法的主要内容是医疗犯罪的归责和认定,其核心在于医疗义务的违反和医疗损害的归责。首先,从行为的外部表现来看,违反医疗作为义务构成了医疗犯罪的实行行为。由职业和业务所决定,医生在医疗活动中处于保证人地位,医生负有客观的作为义务。医疗作为义务包括紧急救治义务、诊疗义务、转诊义务、保密义务、报告义务和说明义务,医生有能力履行上述义务而不履行,导致了损害结果发生的,成立相应的医疗不作为犯。其次,从行为人的内部意思来看,违反医疗注意义务即成立医疗过失。认定医疗过失应当遵循新过失论的基本立场。医疗注意义务的标准是客观的,确定医疗注意义务的内容的一般原理,是本领域拥有相同知识和技术的熟练医生的谨慎注意,即使医生拥有专属于其个人的特别的认知能力,也不影响对其注意义务的客观认定。确定医疗注意义务以“医疗水准”为中心,并且必须考虑医疗行为发生的具体情境。最后,医疗损害结果在客观上能够被归责于医生怠于注意的不作为。确定医疗损害后果是客观归责的前提,在我国刑法中,“严重损害就诊人身体健康”是医疗损害的后果之一,其主要以“重伤”为实质内涵,形式上则以构成一定等级的医疗事故(或者符合一定等级医疗事故的定义)作为认定标准。医疗上的因果关系属于自然和事实的领域,在医疗犯罪的刑事诉讼中,查明因果关系通常需要借助于医学科学作出鉴定。被采信的医疗鉴定结论所确定的导致损害的事实,决定了归责的最大范畴,在该最大限度可能性的范围之内,根据客观归责的构造和规则,结合医疗行为的特点来确定医疗损害的归责。第一,制造不被容许的风险。符合医疗常规的行为制造的是可以容许的风险;若偏离常规的医疗行为以较小的风险代替了较大的风险,则不得将损害结果归责于医疗行为。第二,实现不被容许的风险。损害结果不是医疗行为制造的风险的实现而是由其他介入因素所导致,或者,即使符合常规的医疗行为也确定地无法避免损害结果,排除归责。即使实施的是合乎常规的医疗行为,也可能无法避免损害结果,是否归责取决于医疗过失升高风险的程度。事故参与度是判断风险升高程度的重要指标。当医疗过失对损害结果的事故参与度超过50%(同等责任)时,过失行为较大程度地升高了风险,合法替代行为导致损害结果的可能性较小,可以将损害归责于医疗过失行为。第三,行为处于构成要件的效力范围之内。医疗行为是患者同意的行为,医疗风险在医患双方之间进行分配,若病人没有阻止自己负责范围之内的风险,则不可以将损害归责于医疗行为。   医疗行为介入甚至侵害人体,但是,由于违法阻却事由的存在,否定了具有医学适应性和医疗技术正当性的医疗行为的犯罪性。首先,医疗行为的正当性的核心根据是患者的同意。只有获得了患者的同意,医疗行为才是正当的,这是对患者的自我决定权的尊重,是对人的尊严的尊重。有效的患者同意,应当是由患者本人(或者患者的监护人)以表达于外部的方式,在医疗行为实施之前作出的。同意蕴涵了对医疗行为的“接受”或者“拒绝”,指向的是医疗行为及其结果,同意只要是出于患者的自愿即可,而未必一定是理性的。其次,欠缺患者同意的医疗包括了强制医疗、紧急医疗和专断医疗三种情形。强制医疗和紧急医疗是不需要患者同意的例外情况,前者是基于公共利益的考虑,后者是推定的患者同意。专断医疗,是指在非强制医疗和非紧急医疗的状态下,患者能够作出同意,医生却未经患者同意(甚至违反病人的意思)而擅自采取医疗措施。奥地利刑法和澳门刑法规定了专断医疗的特别罪名,德国的审判实践将专断医疗作为伤害罪处理,大多数国家则不认为专断医疗成立犯罪。最后,“肖志军拒签事件”集中反映了“知情同意”制度在我国实践中的样态。在该事件中,根据实定法的规定,医院没有违反获得同意的义务,医师没有违反抢救义务,因而不成立犯罪。但是,根据“知情同意”的价值取向和制度设计,从应然的角度看,医师构成了抢救义务的不作为。   组织医疗是当今医疗的主流形态,医疗行为的参与者之间既有分工又有协同。在成立医疗犯罪的前提下,需要将刑事责任在医疗行为的参与者之间进行分配。首先,医疗过失竞合犯罪中刑事责任的分配。医疗竞合过失犯罪,是指医疗参与人违反了各自的注意义务,其行为共同导致了损害结果发生。成立医疗竞合过失时,先确定损害结果归责于哪些行为,再在应当归责的行为中,根据行为对损害结果的原因力大小和过错的程度分配刑事责任。其次,医疗过失共同犯罪中刑事责任的分配。医疗过失共同犯罪,是指医疗参与人违反了共同的注意义务,导致了损害结果。医疗中的共同注意义务,是处于相同的医疗职业地位、非分工地从事同一医疗行为的医务人员之间相互关注、相互提醒的义务。医疗过失共同犯罪的刑事责任,适用“部分犯罪全部责任”的基本原理。此外,单独讨论了医疗行为中监督过失的刑事责任。狭义的医疗监督过失主要表现为带教医师对实习医师、进修人员的行为的监督过失,以及医师对医疗参与人的选任过失;医疗管理过失,是指医院(科室)的管理者对医院(科室)的物资、设备、机构等的不完备存在过失。医疗监督过失适用竞合过失的责任分配原则,并且,应当特别考虑监督者的监督地位和监督责任。最后,讨论了信赖原则在医疗领域的运用。在存在医疗分工的场合,信赖表现为水平医疗分工中的信赖和垂直医疗分工中的信赖,如果信赖者符合信赖的条件而具有了合理的信赖,就免除其对被信赖者的行为的注意义务,其不需要对被信赖者的行为导致的医疗损害后果承担刑事责任。   医生有责地违反了医疗义务、造成了严重的损害后果,就应当承受相应的刑事负担,这在立法上体现为医疗犯罪所配置的刑罚。研究的重心集中于医疗事故罪的法定刑。业务过失犯罪的刑罚并非必然重于普通过失犯罪,应当依据业务领域进行个别的判断。医疗手段具有有限性和高风险性,医疗损害后果相对较轻,医疗事故罪的发案率很低,因此,医疗事故罪应当坚持现有的主刑强度,其主刑的配置轻于普通过失犯罪。但是,根据医疗事故罪的特点和我国刑罚体系的发展趋势,有必要在医疗事故罪中增设剥夺从医资格和罚金这两类附加刑。在裁量刑罚的过程中,应当进一步扩大缓刑在医疗事故罪中的适用。   最后,医疗技术的发展不断为刑法理论提出了新的课题,对尖端医疗进行恰当的刑法规制,是医疗刑法发展的未来动向。   对尖端医疗进行刑法规制,既要保障医学为提高人类福祉所作的努力,又要坚守人类的尊严和伦理的底线。尖端医疗领域首先应当制定基本的规范,在此基础之上,将商业化代孕、生殖性克隆人、非医学需要的胎儿性别鉴定和胎儿性别选择终止妊娠、走私、销售、购买人体器官等行为进行犯罪化,从而实现尖端医疗的基本规范与刑法的有机衔接,保持新增罪名与现有刑法体系的融合协调。  
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