【摘 要】
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现行劳动法律法规对间接就业歧视的规制明显不足,为用人单位侵犯劳动者平等就业权提供了可乘之机。既有的规制路径有公力救济和私力救济两条路径。对于前者,歧视故意要件在间接就业歧视认定中的缺失为一般侵权责任中过错责任原则的适用增加了难度,在司法实务中无法为遭受间接就业歧视的劳动者提供有效救济渠道。对于后者,独立的第三方平等就业保护机构的缺失切断了劳动者的私力救济渠道。理论上,根据表现形式的不同将就业歧视分
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现行劳动法律法规对间接就业歧视的规制明显不足,为用人单位侵犯劳动者平等就业权提供了可乘之机。既有的规制路径有公力救济和私力救济两条路径。对于前者,歧视故意要件在间接就业歧视认定中的缺失为一般侵权责任中过错责任原则的适用增加了难度,在司法实务中无法为遭受间接就业歧视的劳动者提供有效救济渠道。对于后者,独立的第三方平等就业保护机构的缺失切断了劳动者的私力救济渠道。理论上,根据表现形式的不同将就业歧视分为直接就业歧视和间接就业歧视等两大类。直接就业歧视和间接就业歧视的主要区别在于用人单位是否存在歧视故意。法律上的分类使每一概念都有对应的构成要件、举证规则和法律责任。中国《劳动法》第12条和《就业促进法》第3条明确规定了禁止就业歧视的原则,减少了直接就业歧视行为的产生。但在实践中,用人单位规避直接就业歧视对劳动者实施间接就业歧视的行为广泛存在。以上论述表明,就业歧视行为在我国并没有因为法律的原则性规定得以遏止,而且用人单位为了规避法律转向实施了更为隐蔽的间接就业歧视。为了平等就业权的实现,亟需讨论研究间接就业歧视的法律规制问题,丰富完善中国反歧视立法的重要一环。结合中国具体国情,应当将间接就业歧视界定为:用人单位在招聘阶段、劳动合同签订、履行、解除的全过程中实施的表面上中立或者看似中立的标准、措施、行为等,排除基于工作需要的合理事由,实际上对具备某种特质的个人或者群体产生了不利影响,侵犯其平等就业权的行为的总称。间接就业歧视责任成立的法律规制需要运用民事侵权行为理论。有学者将侵权行为界定为:行为人实施的侵害他人人身、财产等民事权益,依法应由行为人或相应的民事主体承担侵权责任的行为。民事侵权行为根据适用责任类型的不同分为一般侵权行为和特殊侵权行为,一般侵权行为适用过错责任原则,特殊侵权行为适用无过错责任和过错推定原则。特殊侵权行为的具体类型由法律规定。过错责任原则的适用要求行为人具有过错,而间接就业歧视行为的成立无需法律规制用人单位是否具有歧视故意,如何理解和解释这一要件,是间接就业歧视能否适用侵权责任法的过错责任原则的关键所在。在举证责任分配上,过错责任原则需要被侵权人证明以下侵权责任成立要件:加害行为、损害后果、因果关系以及侵权人的过错。有学者认为,在间接就业歧视的举证责任分配问题上,被侵权劳动者的搜证能力和举证能力天然处于弱势一方,考虑到劳资双方力量差距的悬殊,应当对间接就业歧视的举证规则进行合理界定。美国有关间接就业歧视中的举证规则可以给中国借鉴,由原告通过提供统计数据的方式证明差别影响的存在,被告基于此提出“业务必要性”的抗辩理由,原告通过“替代性措施”反驳被告之抗辩。间接就业歧视责任承担的法律规制需要在责任成立的基础上界定作为侵权方的用人单位需要承担的责任性质、表现形式等问题。根据《民法典》规定,一般侵权行为的民事责任承担形式主要包括赔礼道歉、停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。根据《就业促进法》第68条的规定,用人单位承担民事责任的具体表现形式存在缺失。由于法律间的衔接不畅以及法律解释未发挥作用等因素,司法实务中,用人单位实施就业歧视行为承担民事责任的形式主要包括赔礼道歉、补偿性损害赔偿、恢复劳动关系。并且赔偿数额与劳动者诉求相差较大且缺乏合理的确定标准。
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