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作者简介：李欣铭（1983—），女，黑龙江哈尔滨人，哈尔滨金融学院讲师。
初轶华（1980—），女，黑龙江哈尔滨人，哈尔滨金融学院讲师。
摘要：直接正犯与间接正犯是刑法中两个相对应的概念，直接正犯由本人亲自实施分则中构成要件的客观方面，而间接正犯是将他人作为工具利用，让他人实现犯罪的情形。事实上只有亲自实施的犯罪的人才能被作为正犯并进行正犯处罚，而间接正犯在这一点上与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯具有类似的构造，尤其是在教唆犯的关心层面上，它都是属于诱导他人犯罪并且通过其他人实现的犯罪行为。本文主要是通过简介正犯何以作为正犯处罚的的层面上进行阐述，也就是即间接正犯的正犯性问题。
关键词：间接正犯；正犯性
一、引言
间接正犯指的是行为人本人（背后者）不进行构成要件行为直接参与，是把其他人（中介者或介入者）当做一种工具，在幕后进行行为的支配，对犯罪的行为精心间接实施。虽然说间接正犯还没有成为我国法定上的概念，但是这一概念已经得到了广大学者的一致认同，并且在司法实践当中，它也是一种不鲜见的情形。
[1]间接正犯的特征主要表现为以下几方面：
第一，具有间接性
间接性是指该正犯实施犯罪的非直接性性。间接正犯就是犯罪人利用别人，让他人作为一种实施犯罪行为的工具，而行为人自己并不直接参与且不完成刑法规定的各犯罪要件的行为。具体的情况包括了两种：一种是行为人完全不对犯罪行为进行直接参与，而实行的行为完全由被利用者进行行为的完成；二是行为者自己参与实施了其中一部分犯罪构成要件，而其它要件行为则为他人所完成的犯罪行为。
第二，具有支配性
既然间接正犯是通过他人的行为实施的犯罪，那么就会存在利用的一方主体和被利用的一方主体，利用这方是处于也一定是处在支配的地位上，然而被利用者，也就是说直接实施犯罪者一定是处在附属的地位上，所以利用方必须在犯罪实施上具有应该被处罚的所有先决性条件。
第三，间接正犯承担刑事责任的独立性
从够成犯罪要件的主观上来看利用者这个主体存在独立犯罪的故意，而客观上也有利用他人的行为，利用这一方与被利用方不构成共同犯罪，因为被利用方并没有犯罪的故意，犯罪故意存在于利用这一方，把被利用方作为实现自己犯罪故意的工具，所以这是独立的犯罪，因此，间接正犯独立承担刑事责任。
第四，并非为共同犯罪
间接正犯所指的并不是共同犯罪的意思，在这个过程当中，被利用方并不存在共同犯罪的故意，也不存在犯意联络，共同犯罪要求实行犯之间有共同的犯罪故意，所以间接正犯不具有共犯性。
二、有关间接正犯的正犯性研究
（一）概述
在刑法学者们的观点中，在间接正犯的過程中正犯性一直是中心问题，也有学者提成了既然间接正犯并没有直接参与犯罪行为的实施，只是通过他人进行的犯罪行为，那么将其看做是正犯是否存在着法学理论上的依据呢？[2]有关这个问题的研究，一直在国内外存在着差异，主要的争议观点主要是下面几种：
1.工具说，这是解释间接正犯最有权威性和影响力的学说之一，它时由德国的学者M·E·Mayer等人创立并大力倡导。该学说认为被利用的一方主体无非就是利用这方主体实施犯罪的工具，简单的说就是利用他人的犯罪。
2.支配作用说，这个学说在大陆法系国家存在广泛的理论根基，几乎成为通用学说，这种学说则认为利用者在利用犯罪的过程当中起着支配的作用。即利用者的支配地位贯穿整个犯罪始终。
3.因果关系间断说，该说为德国学者Bar所倡导，此学说的支持者认为犯罪行为实施过程中会存在因果关系，这个因果关系在进行中，会因为新的因素介入而使原有的因果关系被间断。
4.正犯意思说，该学说主张判断是否为正犯的依据为行为人的主管思想、意识，如果行为人是处于对自己利益或者是自己有犯罪的意识，这种情况也就是正犯。
5.主客观统一说，次学说认为决定间接正犯则要坚持主观上以及客观上的统一原则，从利用者与被利用者这两个方面进行考虑。首先主观上来讲，行为人具有故意利用他人的意识，也就是说行为人在知晓被利用者没有刑事责任能力或是没有故意的犯罪用意而加以利用，并希望、放任通过被利用者进行的犯罪行为达到某种结果；从客观上来讲，间接正犯是具有利用他人行为的犯罪，就是说行为人并没有亲自犯罪，而是以他人为工具进行的犯罪行为。[3]
（二）评析
关于以上五种间接正犯相关学说，这对我们关于间接正犯与正犯性的理解都会起到一定积极有效的作用，不过每种学说也有其不完善的地方，比如：工具学说太过专注于被利用这一方主体的工具性为方向，却忽视了利用的这方主体本身所具有的人身危险性和危害性，如果被利用这一方主体存在意思自治时，利用的这方又不会作为正犯受到制裁，这样势必违反罪刑相适应的原则。在看支配作用说，需要肯定的是此学说注意到了间接正犯对被利用这方主体的支配作用，但哪种程度可以确定利用这方主体是处于支配地位的，这很难解决。除此之外，如果定位间接正犯正犯性的标准是支配行为，又会使教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯不易区分，更会助长把间接正犯列入共犯范围的倾向。上面还列举了因果关系间断说，其实理论界对于排除在间断种类中的过失行为还是具有很大争议的，并且这个学说根本不能对如果被利用者存在故意行为而本来的因果关系间断为何仍成立间接正犯作出合理的解释。如果按正犯意思说的观点分析，利用者只要是没有自己的犯罪想法而事实的间接犯罪就不是正犯了，这种观点大多数学者是无法接受的。所以，从主客观上面进行统一、坚持主客观原则，从这个方面来对利用者和被利用者进行分析和比较是值得赞同的。即使如此，很多学者也认为这个学说的存在是没有任何意义的，理由是通过行为人的行为就已经能够证明主观上是存在故意的。
三、结语
从间接正犯的特征入手，对该犯罪正犯性的学说进行列举和评析可知，间接正犯的实行行为是由两种行为结合而成的，其中之一是利用行为，之二是被利用行为，当然，利用行为在整个犯罪的过程中起着至关重要的作用，因为它是起因，被利用者的行为仅仅是所谓的犯罪工具而已，并没有新的原因介入，是前因的合理延续，所以我认为，行为人的利用行为和被利用者的的行为相统一结合并构成了间接正犯实施的行为，它们是紧密联系在一起的一个整体。众所周知，间接正犯的本人是并没有进行各种刑法上规定的各项犯罪行为的实施，这所有的行为都是通过被利用者进行完成的，所以这种被利用的行为和利用行为一起并构成了刑法上面说规定的各项犯罪的行为。结合起来也就是说，间接正犯行为是包括了利用者和被利用者两个主题的统一体，那么从这个方面我们就可以得出结论，间接正犯行为的实行是符合了刑法中所规定的犯罪行为的构成。所以正犯是实施实施符合刑法中规定的各罪构成要件实行行为的行为人，所以间接正犯是具有正犯性质的。（作者单位：哈尔滨金融学院）
[基金项目]本文系黑龙江省哲学社会科学研究规划项目，项目批准号为11D077。
参考文献：
[1]钱叶六.间接正犯与教唆犯的界分[J]刑事法评论 2011（07）
[2]许青松.间接正犯研究[J]华东政法大学学报 2010（05）
[3]佟宇帆 刘敏.浅论间接正犯的正犯性[J]法制与经济 2010（03）
初轶华（1980—），女，黑龙江哈尔滨人，哈尔滨金融学院讲师。
摘要：直接正犯与间接正犯是刑法中两个相对应的概念，直接正犯由本人亲自实施分则中构成要件的客观方面，而间接正犯是将他人作为工具利用，让他人实现犯罪的情形。事实上只有亲自实施的犯罪的人才能被作为正犯并进行正犯处罚，而间接正犯在这一点上与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯具有类似的构造，尤其是在教唆犯的关心层面上，它都是属于诱导他人犯罪并且通过其他人实现的犯罪行为。本文主要是通过简介正犯何以作为正犯处罚的的层面上进行阐述，也就是即间接正犯的正犯性问题。
关键词：间接正犯；正犯性
一、引言
间接正犯指的是行为人本人（背后者）不进行构成要件行为直接参与，是把其他人（中介者或介入者）当做一种工具，在幕后进行行为的支配，对犯罪的行为精心间接实施。虽然说间接正犯还没有成为我国法定上的概念，但是这一概念已经得到了广大学者的一致认同，并且在司法实践当中，它也是一种不鲜见的情形。
[1]间接正犯的特征主要表现为以下几方面：
第一，具有间接性
间接性是指该正犯实施犯罪的非直接性性。间接正犯就是犯罪人利用别人，让他人作为一种实施犯罪行为的工具，而行为人自己并不直接参与且不完成刑法规定的各犯罪要件的行为。具体的情况包括了两种：一种是行为人完全不对犯罪行为进行直接参与，而实行的行为完全由被利用者进行行为的完成；二是行为者自己参与实施了其中一部分犯罪构成要件，而其它要件行为则为他人所完成的犯罪行为。
第二，具有支配性
既然间接正犯是通过他人的行为实施的犯罪，那么就会存在利用的一方主体和被利用的一方主体，利用这方是处于也一定是处在支配的地位上，然而被利用者，也就是说直接实施犯罪者一定是处在附属的地位上，所以利用方必须在犯罪实施上具有应该被处罚的所有先决性条件。
第三，间接正犯承担刑事责任的独立性
从够成犯罪要件的主观上来看利用者这个主体存在独立犯罪的故意，而客观上也有利用他人的行为，利用这一方与被利用方不构成共同犯罪，因为被利用方并没有犯罪的故意，犯罪故意存在于利用这一方，把被利用方作为实现自己犯罪故意的工具，所以这是独立的犯罪，因此，间接正犯独立承担刑事责任。
第四，并非为共同犯罪
间接正犯所指的并不是共同犯罪的意思，在这个过程当中，被利用方并不存在共同犯罪的故意，也不存在犯意联络，共同犯罪要求实行犯之间有共同的犯罪故意，所以间接正犯不具有共犯性。
二、有关间接正犯的正犯性研究
（一）概述
在刑法学者们的观点中，在间接正犯的過程中正犯性一直是中心问题，也有学者提成了既然间接正犯并没有直接参与犯罪行为的实施，只是通过他人进行的犯罪行为，那么将其看做是正犯是否存在着法学理论上的依据呢？[2]有关这个问题的研究，一直在国内外存在着差异，主要的争议观点主要是下面几种：
1.工具说，这是解释间接正犯最有权威性和影响力的学说之一，它时由德国的学者M·E·Mayer等人创立并大力倡导。该学说认为被利用的一方主体无非就是利用这方主体实施犯罪的工具，简单的说就是利用他人的犯罪。
2.支配作用说，这个学说在大陆法系国家存在广泛的理论根基，几乎成为通用学说，这种学说则认为利用者在利用犯罪的过程当中起着支配的作用。即利用者的支配地位贯穿整个犯罪始终。
3.因果关系间断说，该说为德国学者Bar所倡导，此学说的支持者认为犯罪行为实施过程中会存在因果关系，这个因果关系在进行中，会因为新的因素介入而使原有的因果关系被间断。
4.正犯意思说，该学说主张判断是否为正犯的依据为行为人的主管思想、意识，如果行为人是处于对自己利益或者是自己有犯罪的意识，这种情况也就是正犯。
5.主客观统一说，次学说认为决定间接正犯则要坚持主观上以及客观上的统一原则，从利用者与被利用者这两个方面进行考虑。首先主观上来讲，行为人具有故意利用他人的意识，也就是说行为人在知晓被利用者没有刑事责任能力或是没有故意的犯罪用意而加以利用，并希望、放任通过被利用者进行的犯罪行为达到某种结果；从客观上来讲，间接正犯是具有利用他人行为的犯罪，就是说行为人并没有亲自犯罪，而是以他人为工具进行的犯罪行为。[3]
（二）评析
关于以上五种间接正犯相关学说，这对我们关于间接正犯与正犯性的理解都会起到一定积极有效的作用，不过每种学说也有其不完善的地方，比如：工具学说太过专注于被利用这一方主体的工具性为方向，却忽视了利用的这方主体本身所具有的人身危险性和危害性，如果被利用这一方主体存在意思自治时，利用的这方又不会作为正犯受到制裁，这样势必违反罪刑相适应的原则。在看支配作用说，需要肯定的是此学说注意到了间接正犯对被利用这方主体的支配作用，但哪种程度可以确定利用这方主体是处于支配地位的，这很难解决。除此之外，如果定位间接正犯正犯性的标准是支配行为，又会使教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯不易区分，更会助长把间接正犯列入共犯范围的倾向。上面还列举了因果关系间断说，其实理论界对于排除在间断种类中的过失行为还是具有很大争议的，并且这个学说根本不能对如果被利用者存在故意行为而本来的因果关系间断为何仍成立间接正犯作出合理的解释。如果按正犯意思说的观点分析，利用者只要是没有自己的犯罪想法而事实的间接犯罪就不是正犯了，这种观点大多数学者是无法接受的。所以，从主客观上面进行统一、坚持主客观原则，从这个方面来对利用者和被利用者进行分析和比较是值得赞同的。即使如此，很多学者也认为这个学说的存在是没有任何意义的，理由是通过行为人的行为就已经能够证明主观上是存在故意的。
三、结语
从间接正犯的特征入手，对该犯罪正犯性的学说进行列举和评析可知，间接正犯的实行行为是由两种行为结合而成的，其中之一是利用行为，之二是被利用行为，当然，利用行为在整个犯罪的过程中起着至关重要的作用，因为它是起因，被利用者的行为仅仅是所谓的犯罪工具而已，并没有新的原因介入，是前因的合理延续，所以我认为，行为人的利用行为和被利用者的的行为相统一结合并构成了间接正犯实施的行为，它们是紧密联系在一起的一个整体。众所周知，间接正犯的本人是并没有进行各种刑法上规定的各项犯罪行为的实施，这所有的行为都是通过被利用者进行完成的，所以这种被利用的行为和利用行为一起并构成了刑法上面说规定的各项犯罪的行为。结合起来也就是说，间接正犯行为是包括了利用者和被利用者两个主题的统一体，那么从这个方面我们就可以得出结论，间接正犯行为的实行是符合了刑法中所规定的犯罪行为的构成。所以正犯是实施实施符合刑法中规定的各罪构成要件实行行为的行为人，所以间接正犯是具有正犯性质的。（作者单位：哈尔滨金融学院）
[基金项目]本文系黑龙江省哲学社会科学研究规划项目，项目批准号为11D077。
参考文献：
[1]钱叶六.间接正犯与教唆犯的界分[J]刑事法评论 2011（07）
[2]许青松.间接正犯研究[J]华东政法大学学报 2010（05）
[3]佟宇帆 刘敏.浅论间接正犯的正犯性[J]法制与经济 2010（03）