［案例一］ 2011年5月，赵某（系公安机关特情）向某县公安局报告钱某有贩毒嫌疑，经警方安排，赵某通过电话向钱某求购海洛因（数量不限），起初钱某以自己没有海洛因也没有门路为由拒绝了赵某，后经赵某多次与钱某采用电话联系和见面的方式相求，钱某答应可以想一些办法，6月10日，钱某多方打听到孙某、李某拥有海洛因并试图寻找买家，就以1600元的价格从孙某、李某处购得海洛因8克加价为2200元转卖给赵某。四人交易时，被警方当场抓获。后孙某、李某又交代之前数日曾二次贩卖海洛因给钱某、王某等人吸食。
　　本案中：对于警方利用诱惑侦查手段破获案件，对此案如何认定产生三种意见：
　　第一种意见认为：钱某、孙某、李某此次贩毒，系公安机关刻意安排“特情”赵某引诱他们犯罪，以达到追究其刑事责任的目的，警方的侦查手段违法，故不应认定三人构成犯罪。
　　第二种意见认为：孙某、李某原本就拥有毒品，并正在寻找买家，说明他们事先主观就有贩毒故意，公安机关的侦查活动只不过是为二人提供了一个机会，因此他们的行为可以认定犯罪。而对于钱某并没有证据证明其事先有贩毒意图，也未查获有其他贩毒行为，其贩毒故意和行为完全是因侦查活动而诱发，故应认定无罪。
　　第三种意见认为：公安部《刑事特情工作细则》中对诱惑侦查有明确规定，并不违法。并且《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确认同以诱惑侦查破获的贩毒行为一律可以认定，结合案情，虽然此次犯罪是警方通过“特情”引诱行为人出面交易毒品，但孙某、李某、钱某毕竟是基于其主观故意和在自由意志支配下实施了危害社会的行为，应当负刑事责任。
　　［案例二］ 2010年9月16日，某县公安局的特情胡某与犯罪嫌疑人张某电话联系后，约定以每颗35元的价格出售毒品“马儿”，并约定交易地点，当晚，公安机关将张某的照片让侦查人员李某、邓某辩认后，在交易地点布控。在胡张二人现场交易时，对张某实施抓捕，张某挣脱后逃离现场，留下一件外衣和手机。经特情当面对毒品称量为甲基苯丙胺，净重14克。2011年10月，张某归案，但对以上事实予以否认。
　　对张某的行为是否构成贩卖毒品罪，有三种意见：
　　第一种意见认为：张某构成贩卖毒品罪。
　　第二种意见认为：张某不构成贩卖毒品罪。
　　第三种意见认为：张某构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。
　　评析：以上二件案件涉及公安机关诱惑侦查，以及认定毒品案件的证据标准。为此，笔者结合司法实务，浅析应从以下几方面审查分析此类案件：
　　一、概念性审查：由于毒品案件具有隐蔽性强、收集情报线索和调查取证难度大等特点，使得用传统的侦查方法很难掌握犯罪线索，所以司法实践中常常将诱惑侦查作为一种常规手段用于毒品、制造假币等案件的侦查中。诱惑侦查，是指侦查人员亲自或者指使侦查协助人员（特情）设立某种诱发犯罪的情景，或者为实施犯罪提供条件或机会，促使第三者（违法嫌疑人）实施犯罪，当第三者实施犯罪时将其拘捕，从而侦破案件的侦查方法。它与犯罪行为同时进行，具有与犯罪同步性的特点。司法实务中，可以有限度地使用诱惑侦查方法，但必须受到严格的限制。如果被诱惑者已经有犯罪意图或者倾向，诱惑行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为，即所谓的“机会提供性诱惑侦查”。这种属于合法的侦查行为。反之，如果对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其产生犯意并促使其实施，即“犯罪诱发型诱惑侦查”，就属于非法的侦查行为，被告人不负刑事责任。案例一中，孙某和李某在案发前就已拥有毒品，并寻找机会出售，可以认定二人本身具有贩毒倾向，有实施诱惑侦查的合理理由和条件。而钱某先前并无贩毒行为，也没有证据证明其事先有贩毒意图，并且在赵某再三要求下才实施贩毒行为，公安机关的诱惑行为有过度之嫌。综合本案，钱某的行为不应认定为犯罪。
　　二、合法性审查：《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据”。2010年7月1日实施的《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第2条规定：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。这些规定是针对“逼供”、“诱供”、“诈供”所产生的言词证据的排除规则，而非侦查机关抓获犯罪嫌疑人的“侦查手段”。可见，《刑事诉讼法》并无明文排斥诱惑侦查。司法实务中应严格区别“机会提供性诱惑侦查”与“犯罪诱发型诱惑侦查”。防止诱侦的扩大化。如有足够的线索和合理的理由确信行为人正在实施或即将实施毒品犯罪，这是诱惑侦查的一个底线要求，不能为了侦查教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪，突破法律的底线。
　　三、合理性审查：诱惑侦查与传统侦查手段的最大区别在于侦查机关对于犯罪发生起着一定的诱导作用，犯罪的过程始终在侦查人员的监控之下。因而，它在侦查案件、捕获犯罪嫌疑人、证明犯罪方面具有传统侦查手段无可比拟的优势。首先，诱惑侦查不受犯罪线索的限制。传统的侦查手段是以犯罪线索的发现为前提的，如果犯罪没有明显的被害人或者被害人及其他知情人不愿告发，那么犯罪就很难被发现，更难以破获了。而诱惑侦查则不同。在犯罪发生之前，侦查人员就已预知犯罪发生的时间、地点、行为人，故不存在来自犯罪线索方面的限制。其次，传统的侦查手段是在犯罪事实后，从遗留下来的痕迹去探求事实真像和犯罪嫌疑人，其证明过程是从果到因。而在诱惑侦查中，犯罪是在侦查人员的诱惑、监控甚至直接参与下进行的，其经过是在侦查人员的有效控制之下的，证明案件的过程是从因到果，显然，后者的证明难度要小得多，取证也相对简便、可靠，查证的准确性也更高。然而，诱惑侦查在有着上述优点的同时，也存在着不可忽视的敝端。第一，诱惑侦查具有很大的随机性，公民是否实施犯罪在很大程度上取决于是否成为侦查机关诱惑对象以及诱惑程度。因此，使用诱惑侦查很容易“陷人以罪”，也很容易成为一种对公民道德的考验。司法职能在于打击和预防犯罪，而非制造和挑起犯罪。第二，诱惑侦查有很大的局限性，它几乎无法适用于在日常生活中发生的大量刑事案件，而恰恰是这些案件与公民生活息息相关，并占了刑事案件的绝大多数。
　　四、证据标准审查：对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法、司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。案例二中，公安机关诱惑侦查，整个抓捕在防控范围内却让犯罪嫌疑人逃脱，特情与另外两名侦查人员的证实均指向张某，案中无其他证人证言，也无抓捕现场录相资料，无法认定是“机会提供性诱惑侦查”或是“犯罪诱发型诱惑侦查”。毒品数量仅有特情在场称量，现场所留的衣服和手机，公安机关并未做痕迹物证检验，无法确认是张某本人所用，案中提取的电话通话记录，仅作为间接证据使用，全案的间接证据无法形成一个完整的证明体系，不能得出认定的唯一性，综合全案事实和证据，认为第二种意见：张某构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足较为准确。
　　
　　（作者通讯地址：云南省镇雄县人民检察院，云南 镇雄 657200）