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摘 要 在国际民商事案件中，特别管辖权是与一般管辖权相对应的概念，它是指根据案件特殊性质来确定管辖权。本文将着重研究布鲁塞尔体系下的立法和司法案例，集中讨论普通合同诉讼和侵权诉讼中特别管辖权问题，并在这个基础上审视我国有关特别管辖权的立法规定。
关键词 特别管辖权 普通合同诉讼 侵权诉讼
作者简介：陈磊，宁波大学法学院2010级经济法研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-121-02
谈到特别管辖权，我们应该比较地区分它和一般管辖权。根据国际民商事案件的性质，我们将管辖权划分为一般管辖权与特别管辖权。一般管辖权是对一般国际民商事案件都适用的管辖原则，如根据“原告就被告”原则，以被告住所地作为行使管辖权的依据；特别管辖权是根据案件特殊性质来确定管辖权，如有关合同纠纷的案件可以由合同义务履行地法院管辖。接下来笔者将基于布鲁塞尔体系的角度出发，分别对于普通合同诉讼和侵权诉讼中的特别管辖权进行探讨，并根据我国现行《民事诉讼法》的规定提出自己的一点思考。
一、普通合同诉讼中特别管辖权问题
第一，从立法层面上看，布鲁塞尔体系“特别管辖权”第5条第1款规定：“与合同事项有关的诉讼，由涉诉义务的履行地法院管辖。”根据Jernard报告员的报告，第5条第1款规定吸收了“密切联系”的思想，较为有利地推动缔约国履行布鲁塞尔公约 。
第二，在适用上述条款时，我们需要以案例来说法。依据该规定，各缔约国在使用时，需要明确涉诉合同纠纷是否属于普通合同纠纷的范围，以及如何确定涉诉义务履行地。第一个问题，确定什么是合同事项，进而确定它是否属于普通合同纠纷范围。如果依据各国国内法来确定合同事项是什么，由于各国国内法规定不一致，因此势必引起冲突，看来这个办法不利于促进缔约国履行布鲁塞尔公约。那么欧洲法院的态度如何？在Peters案 中，歐洲法院遇到解释协会成员的权利义务是否属于合同事项的问题，看来各国的国内规定是不同的，而欧洲法院在解释时说道：“一个协会的成员的法律权利和义务在整个法律体系中从性质上看并不一定是契约性的，但由于这种义务与合同义务十分相似，故可以视为合同义务处理”。由此看来，依各国国内法来确定合同事项，将引起冲突，而欧洲法院的措辞，模糊不定 ，难以解决这一问题，也许只能个案地处理。第二个问题，涉诉义务的履行地如何确定，需要理清楚的是“涉诉义务”是什么，然后再确定履行地。在Tessili案 和Custom Made Commercial Ltd案 ，欧洲法院确定了涉诉义务是指请求权依据的合同义务，而不是任何合同项下的义务，更为详细地，欧洲法院在Leathertex Divisione Sintectici SpA案 中说道：“如果原告是因为对方的不履行行为而提起解除合同、违约赔偿的请求，那么涉诉义务就是指合同义务，并且是支持该请求的原告提出的合同义务。”当然，这些案例是有指导意义的，不过我们还可以设想，如果原告提起多项诉讼请求，而这些诉讼请求又是基于不同的合同义务而产生的，那么如何确定合同义务？是将它们分开来处理，还是通过其他途径来解决？我认为，是否可以引进最密切联系原则来解决这一问题，既然人为地拆分当事人诉讼请求，并告之在不同地方起诉，耗费当事人成本，不利解决纠纷，那么我们就可以将整个诉讼当做一个诉讼，看依据诉讼请求背后的不同合同义务所确定的履行地，与哪一个国家更有密切关系（如a义务指向A国，b义务指向A国，c义务指向A国，d义务指向B国，我们确定与A国更有密切关系）。此外，履行地如何确定，依据1980年《罗马公约》的规定，由缔约国国内的冲突法规范来确定，但这也会如上所述，引起法律冲突，布鲁塞尔体系（《布鲁塞尔条例》）在个别领域规定了统一的确定义务履行地的方法，“为货物销售合同与提供服务合同明确了义务履行地的具体含义：除非当事人另有约定，否则前者指在成员国国内完成货物交付或应当完成交付之地，后者则是指在成员国国内提供服务或应当提供服务之地。”依循“当事人约定”到条例规定的确定顺序。
由以上的研究，我们可以发现，布鲁塞尔体系下普通合同诉讼的管辖权，仍然存在难以统一确定的问题，表现在“合同事项”的识别、涉诉义务履行地的确定等方面。不过，布鲁塞尔体系为确定统一规则所做的努力，仍有重要借鉴意义。
二、侵权诉讼中特别管辖权问题
第一，从立法层面来看，布鲁塞尔体系“特别管辖权”第5条第3款规定：“侵权 诉讼，由损害事件发生地法院管辖。”看来，统一规则规定的是较为简单的，不过在适用方面，仍有诸多问题值得探讨。
第二，在适用这一条规定时，首先识别是否属于侵权，其次要解释清楚损害事件发生地是指损害行为还是损害结果发生地。
就识别问题，欧洲法院在Kalfelis 案 中如何解决这一问题，是值得我们研究的。先简单介绍案情，Kalfelis作为原告提起了有关一系列现货与期货证券交易失败方面的诉讼，诉因十分复杂，既涉及基于被告违反信息提供义务而产生的违约责任，又涉及给予被告违反道德致使原告遭受损失而产生的侵权责任，还涉及基于德国法中的强制性规定、交易当事人不具约束力而产生的不当得利问题等多方面因素，而被告向法院提出管辖权异议，主张“第一，侵权是依国内法还是依据布鲁塞尔公约解释？第二，在有诸多诉因的情况下，第5条第3款是否意味着在发生侵权纠纷时，其他诉因是从属于侵权诉讼管辖权的？”前一个问题是法院可否适用5条3款的前提，后一个问题是在诸多诉因并存时，以哪一个因素作为最终确定管辖权。法院针对性地回答了这两个问题：应依照布鲁塞尔公约的框架来解释“侵权”是什么，另外，它与“合约”肯定是不同的；至于法院有管辖权，则是因为它确实有侵权因素在内，如若没有，它是不能享有侵权诉讼管辖权的。这样的回答，让我们不禁疑惑，该法院是否在“抢夺”管辖权，因为它并没有回答三个诉因并存时，何以侵权是主要的，那就意味着其他法院也可以依据违约“抢夺”管辖权。
就侵权事件发生地如何确定，肖永平教授有一假设案例：由于生产工厂的错误，一家英国公司在英国生产的一盒巧克力不慎被毒鼠药污染，却被出口到荷兰，一位住所在德国的国际销售员在荷兰一个火车站购买了这盒巧克力后，搭乘一列去意大利的火车，火车途经比利时他吃下巧克力，途径法国时因毒性发作感到不适，进入意大利境内后，他被抬下火车，送进一家意大利医院，随后在该医院死亡。他住在丹麦已与他分居的妻子以及同他妻子一起生活的子女，由于他的死亡，丧失了他一直支付的抚养费的供给。该案损害事件发生地具体在哪里？欧洲法院在Bier案中，明确了公约所言之“损害事件发生地”包括侵权行为发生地和损害结果发生地。随后，又在TMCS案确立了“直接联系”标准，排除非直接侵权行为的发生地、后续损失发生地等间接要素。然而综合考虑这些案例的判决理由，我们仍然难以解决上述假设的案例，包括诸如英国还是荷兰，是直接侵权行为发生地；法国还是意大利，是直接侵权结果发生地？关键仍是“直接”应如何确定的问题。
同样地，布鲁塞尔体系对侵权诉讼特别管辖权也试图做统一规定，但是在适用时也面临与普通合同诉讼特别管辖权一样的问题。
三、我国现行的规定以及笔者的思考
那么，我们一国之内对特别管辖权做出的规定，又是怎样？它会有哪些问题有待我们去认识呢？
我国《民事诉讼法》第24条规定，“由合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖”；第29条规定，“因侵权提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”；第241条规定，“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”在一国之内，不存在识别合同纠纷或侵权纠纷等法律冲突的问题，但是如何确定诸如合同履行地、侵权行为地等法律概念，则应当引起我们的重视。另外，第24条、29条规定和第241条之间的关系如何，第24、29條，和第241条针对的是不同的案件，应将案件分为被告“在中华人民共和国有住所”和“没有住所”两类，分别加以适用，但这也会让人质疑，第24、29条的规定，本身就暗含了即使被告在中国没有住所，也应可依该规定确定合同履行地、侵权行为地的法院具有管辖权，这就与第241条的规定有不同，且后者规定的管辖权法院范围更大，应如何适用，我以为，第241条有利于扩大我国法院的管辖权，应优先加以适用。
注释：
①Jenard Report，pp. C59 22/24．
②Peters v. South Netherlands contractor’s Association，Case 34/82． 987．
③如“相似”（analogous）一词，如果用于指导以后判断一涉案事项是否属于合同事项时，可能会让人们质疑欧洲法院的裁量权限，从而引起更大混乱，因为欧洲法院既没有说明“相似”的程度，也没有列明具体评判“相似”的考量因素（即使有，也不可能穷尽，也可能会被将来案件所改变）。
④Tessili v. Dunlop, Case 12/76．1976．1473．
⑤Custom Made Commercial Ltd v. Stawa Metallbau G.m.b.H., Case C-288/92．1994]．I-2913．
⑥Leathertex Divisione Sintectici SpA v. Bodetex B.V.B.A.
关键词 特别管辖权 普通合同诉讼 侵权诉讼
作者简介：陈磊，宁波大学法学院2010级经济法研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-121-02
谈到特别管辖权，我们应该比较地区分它和一般管辖权。根据国际民商事案件的性质，我们将管辖权划分为一般管辖权与特别管辖权。一般管辖权是对一般国际民商事案件都适用的管辖原则，如根据“原告就被告”原则，以被告住所地作为行使管辖权的依据；特别管辖权是根据案件特殊性质来确定管辖权，如有关合同纠纷的案件可以由合同义务履行地法院管辖。接下来笔者将基于布鲁塞尔体系的角度出发，分别对于普通合同诉讼和侵权诉讼中的特别管辖权进行探讨，并根据我国现行《民事诉讼法》的规定提出自己的一点思考。
一、普通合同诉讼中特别管辖权问题
第一，从立法层面上看，布鲁塞尔体系“特别管辖权”第5条第1款规定：“与合同事项有关的诉讼，由涉诉义务的履行地法院管辖。”根据Jernard报告员的报告，第5条第1款规定吸收了“密切联系”的思想，较为有利地推动缔约国履行布鲁塞尔公约 。
第二，在适用上述条款时，我们需要以案例来说法。依据该规定，各缔约国在使用时，需要明确涉诉合同纠纷是否属于普通合同纠纷的范围，以及如何确定涉诉义务履行地。第一个问题，确定什么是合同事项，进而确定它是否属于普通合同纠纷范围。如果依据各国国内法来确定合同事项是什么，由于各国国内法规定不一致，因此势必引起冲突，看来这个办法不利于促进缔约国履行布鲁塞尔公约。那么欧洲法院的态度如何？在Peters案 中，歐洲法院遇到解释协会成员的权利义务是否属于合同事项的问题，看来各国的国内规定是不同的，而欧洲法院在解释时说道：“一个协会的成员的法律权利和义务在整个法律体系中从性质上看并不一定是契约性的，但由于这种义务与合同义务十分相似，故可以视为合同义务处理”。由此看来，依各国国内法来确定合同事项，将引起冲突，而欧洲法院的措辞，模糊不定 ，难以解决这一问题，也许只能个案地处理。第二个问题，涉诉义务的履行地如何确定，需要理清楚的是“涉诉义务”是什么，然后再确定履行地。在Tessili案 和Custom Made Commercial Ltd案 ，欧洲法院确定了涉诉义务是指请求权依据的合同义务，而不是任何合同项下的义务，更为详细地，欧洲法院在Leathertex Divisione Sintectici SpA案 中说道：“如果原告是因为对方的不履行行为而提起解除合同、违约赔偿的请求，那么涉诉义务就是指合同义务，并且是支持该请求的原告提出的合同义务。”当然，这些案例是有指导意义的，不过我们还可以设想，如果原告提起多项诉讼请求，而这些诉讼请求又是基于不同的合同义务而产生的，那么如何确定合同义务？是将它们分开来处理，还是通过其他途径来解决？我认为，是否可以引进最密切联系原则来解决这一问题，既然人为地拆分当事人诉讼请求，并告之在不同地方起诉，耗费当事人成本，不利解决纠纷，那么我们就可以将整个诉讼当做一个诉讼，看依据诉讼请求背后的不同合同义务所确定的履行地，与哪一个国家更有密切关系（如a义务指向A国，b义务指向A国，c义务指向A国，d义务指向B国，我们确定与A国更有密切关系）。此外，履行地如何确定，依据1980年《罗马公约》的规定，由缔约国国内的冲突法规范来确定，但这也会如上所述，引起法律冲突，布鲁塞尔体系（《布鲁塞尔条例》）在个别领域规定了统一的确定义务履行地的方法，“为货物销售合同与提供服务合同明确了义务履行地的具体含义：除非当事人另有约定，否则前者指在成员国国内完成货物交付或应当完成交付之地，后者则是指在成员国国内提供服务或应当提供服务之地。”依循“当事人约定”到条例规定的确定顺序。
由以上的研究，我们可以发现，布鲁塞尔体系下普通合同诉讼的管辖权，仍然存在难以统一确定的问题，表现在“合同事项”的识别、涉诉义务履行地的确定等方面。不过，布鲁塞尔体系为确定统一规则所做的努力，仍有重要借鉴意义。
二、侵权诉讼中特别管辖权问题
第一，从立法层面来看，布鲁塞尔体系“特别管辖权”第5条第3款规定：“侵权 诉讼，由损害事件发生地法院管辖。”看来，统一规则规定的是较为简单的，不过在适用方面，仍有诸多问题值得探讨。
第二，在适用这一条规定时，首先识别是否属于侵权，其次要解释清楚损害事件发生地是指损害行为还是损害结果发生地。
就识别问题，欧洲法院在Kalfelis 案 中如何解决这一问题，是值得我们研究的。先简单介绍案情，Kalfelis作为原告提起了有关一系列现货与期货证券交易失败方面的诉讼，诉因十分复杂，既涉及基于被告违反信息提供义务而产生的违约责任，又涉及给予被告违反道德致使原告遭受损失而产生的侵权责任，还涉及基于德国法中的强制性规定、交易当事人不具约束力而产生的不当得利问题等多方面因素，而被告向法院提出管辖权异议，主张“第一，侵权是依国内法还是依据布鲁塞尔公约解释？第二，在有诸多诉因的情况下，第5条第3款是否意味着在发生侵权纠纷时，其他诉因是从属于侵权诉讼管辖权的？”前一个问题是法院可否适用5条3款的前提，后一个问题是在诸多诉因并存时，以哪一个因素作为最终确定管辖权。法院针对性地回答了这两个问题：应依照布鲁塞尔公约的框架来解释“侵权”是什么，另外，它与“合约”肯定是不同的；至于法院有管辖权，则是因为它确实有侵权因素在内，如若没有，它是不能享有侵权诉讼管辖权的。这样的回答，让我们不禁疑惑，该法院是否在“抢夺”管辖权，因为它并没有回答三个诉因并存时，何以侵权是主要的，那就意味着其他法院也可以依据违约“抢夺”管辖权。
就侵权事件发生地如何确定，肖永平教授有一假设案例：由于生产工厂的错误，一家英国公司在英国生产的一盒巧克力不慎被毒鼠药污染，却被出口到荷兰，一位住所在德国的国际销售员在荷兰一个火车站购买了这盒巧克力后，搭乘一列去意大利的火车，火车途经比利时他吃下巧克力，途径法国时因毒性发作感到不适，进入意大利境内后，他被抬下火车，送进一家意大利医院，随后在该医院死亡。他住在丹麦已与他分居的妻子以及同他妻子一起生活的子女，由于他的死亡，丧失了他一直支付的抚养费的供给。该案损害事件发生地具体在哪里？欧洲法院在Bier案中，明确了公约所言之“损害事件发生地”包括侵权行为发生地和损害结果发生地。随后，又在TMCS案确立了“直接联系”标准，排除非直接侵权行为的发生地、后续损失发生地等间接要素。然而综合考虑这些案例的判决理由，我们仍然难以解决上述假设的案例，包括诸如英国还是荷兰，是直接侵权行为发生地；法国还是意大利，是直接侵权结果发生地？关键仍是“直接”应如何确定的问题。
同样地，布鲁塞尔体系对侵权诉讼特别管辖权也试图做统一规定，但是在适用时也面临与普通合同诉讼特别管辖权一样的问题。
三、我国现行的规定以及笔者的思考
那么，我们一国之内对特别管辖权做出的规定，又是怎样？它会有哪些问题有待我们去认识呢？
我国《民事诉讼法》第24条规定，“由合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖”；第29条规定，“因侵权提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”；第241条规定，“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”在一国之内，不存在识别合同纠纷或侵权纠纷等法律冲突的问题，但是如何确定诸如合同履行地、侵权行为地等法律概念，则应当引起我们的重视。另外，第24条、29条规定和第241条之间的关系如何，第24、29條，和第241条针对的是不同的案件，应将案件分为被告“在中华人民共和国有住所”和“没有住所”两类，分别加以适用，但这也会让人质疑，第24、29条的规定，本身就暗含了即使被告在中国没有住所，也应可依该规定确定合同履行地、侵权行为地的法院具有管辖权，这就与第241条的规定有不同，且后者规定的管辖权法院范围更大，应如何适用，我以为，第241条有利于扩大我国法院的管辖权，应优先加以适用。
注释：
①Jenard Report，pp. C59 22/24．
②Peters v. South Netherlands contractor’s Association，Case 34/82． 987．
③如“相似”（analogous）一词，如果用于指导以后判断一涉案事项是否属于合同事项时，可能会让人们质疑欧洲法院的裁量权限，从而引起更大混乱，因为欧洲法院既没有说明“相似”的程度，也没有列明具体评判“相似”的考量因素（即使有，也不可能穷尽，也可能会被将来案件所改变）。
④Tessili v. Dunlop, Case 12/76．1976．1473．
⑤Custom Made Commercial Ltd v. Stawa Metallbau G.m.b.H., Case C-288/92．1994]．I-2913．
⑥Leathertex Divisione Sintectici SpA v. Bodetex B.V.B.A.