[基本案情]2014年10月某日凌晨，T市A区公安机关接到辖区内某平房居民院内住户徐某某（女，32岁）报警，称刚有陌生男子进入其屋内，趁其睡觉之机，对其进行搂抱、亲吻、抠摸，并试图脱掉其内裤，与其发生性关系。开始其在朦胧中误以为是自己丈夫，并未反抗，后无意中碰到该男子手上所戴戒指，突然意识到该男子系陌生人（徐某某称其丈夫从不戴戒指），随即抓住该男子，并大声叫喊、呵斥、辱骂，该男子见状逃离，并将头巾遗落。徐某某的邻居也证实听闻徐某某大声叫喊、呵斥、辱骂以及徐某某向他们自述被陌生男子意欲性侵的情况。
　　 一、本案证据及审查起诉分歧
　　 本案公安机关经过现场勘查，提取了遗落头巾中的痕迹、徐某某身体上遗留的痕迹，经DNA数据比对（头巾中提取的痕迹、徐某某颈部及胸部遗留的痕迹中检出的DNA与王某的DNA一致），锁定王某为该陌生男子。经查，王某，男，28岁，住T市C区已有五年，曾于2005因犯盗窃被判处有期徒刑，2007年刑满释放。王某归案后拒不承认自己的行为构成强奸（未遂），称自己当日是准备入室行窃，期间，害怕被女主人醒来发现，故用手推搡女主人肩膀以试探其是否熟睡，见女主人仅穿着内裤，便想占些便宜，故对其进行搂抱、亲吻、抠摸，但并未想与女主人发生性关系。
　　 案件移送检察机关公诉部门后，形成了两种意见：第一种意见认为，王某的行为构成强奸罪。在此案中，王某深夜闯入徐某某家中，趁徐某某熟睡之机，搂抱、亲吻、抠摸徐某某，并试图脱掉徐某某内裤，与其发生性关系，后因徐某某清醒并叫喊、呵斥、辱骂而未能得逞，其行为完全符合《刑法》）第236条的规定，是以其他手段实施强奸妇女的行为。第二种意见认为，王某的行为构成强制猥亵妇女罪。本案中，指控王某实施强奸罪的证据不足，依据现有证据，只能认定王某的行为触犯了《刑法》第237条第1款之规定，应以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。
　　 二、本案证据的审查运用及处理
　　 笔者同意第二种审查意见，理由如下：
　　 第一，现有证据不能认定王某的行为构成强奸罪。
　　 本案中，主要证据包括徐某某的陈述、邻居的证言、DNA鉴定意见、犯罪嫌疑人的供述与辩解等。根据《刑法》第236条之规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。这体现里强奸罪的客观方面，其侵犯的客体是妇女的人身权利，主要是身体不受侵害以及性权利。其主体要求是年满十六周岁且具备刑事责任能力的自然人，主观方面表现为故意，一般是指意欲与妇女发生性关系。
　　 结合本案证据，对照强奸罪的构成要件进行分析就会发现，证明王某实施强奸的证据只有徐某某的陈述以及邻居的证言，而其中邻居的证言中关于徐某某被强奸的情节系转述徐某某自己的陈述。徐某某的陈述中提到“陌生男子对其进行搂抱，亲吻、抠摸其唇部、颈部、肩部、乳房、腹部、腿部及下体，并试图脱掉其内裤”。根据现场提取痕迹的DNA比对、检验，徐某某身体上仅有颈部、胸部检出了王某的DNA，这与王某的供述中关于接触徐某某身体的位置相符。王某在供述中多次说“没强奸徐某某、也没想强奸徐某某，只是想占点便宜，没脱徐某某的内裤”。检察人员在讯问王某时，又了解到其不认识且没有见过徐某某，当晚只是看到该住户窗户未关才选择了她家，事先并不知道有女人在屋且独自在家。而在徐某某的陈述中也表明其不认识侵害他的男子。
　　 综上，本案中，仅有徐某某的陈述及邻居的证言来证明王某实施了强奸行为，显然证明力不够，不能认定王某具有和徐某某发生性关系的主观故意，也不能认定王某实施了强奸行为。
　　 第二，王某的行为符合强制猥亵妇女罪的构成要件。
　　 根据《刑法》第237条第1款之规定，强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他手段强制猥亵妇女的行为。此罪侵犯的客体是妇女的人身权利，包括身体的自由权和隐私权。所谓身体的自由权，是指以妇女的身体动静举止不受非法干预为内容的一种人格权;而所谓隐私权，其中一个重要方面就是妇女身体的私有领域不可侵犯，包括不能偷看、侵害、猥亵等。客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女。这里表明行为人的所作所为是违背妇女的真实意愿的，其方式既包括采用殴打、捆绑、堵嘴、按倒等暴力手段，也以杀害、伤害、揭发隐私、加害亲属等威胁手段，还包括利用妇女患病、熟睡、醉酒等其他手段。这里的“威胁”是指以寻求刺激或满足性欲为目的，采用性交以外的方式实施的淫秽行为。包括对妇女进行抠摸、亲吻、搂抱等。主体为年满十八周岁且具备刑事责任能力的自然人。主观方面表现为故意，以寻求刺激或性满足为目的。
　　 本案中现有证据不能认定王某具有强奸的主观故意、客观行为等。尽管如此，徐某某的陈述、王某的供述中有几处关键点具有一致性，可以相互印证，值得关注：其一，对于“搂抱、亲吻、抠摸”的情节以及关于“颈部、肩部、胸部、腹部和腿部”的部位描述;其二，两人素不相识的情况;其三，徐某某颈部、胸部检出了王某的DNA，与两人所说的搂抱、亲吻、抠摸部位中的“颈部、胸部”;其四，关于“王某搂抱、亲吻、抠摸徐某某时，徐某某处于睡眠的不清醒状态”以及“徐某某清醒后大声叫喊、呵斥、辱骂致王某逃离现场”的情节。
　　 综上，现有证据可以认定以下事实：王某进入徐某某房间，为寻求性刺激或满足，趁徐某某睡眠之机，搂抱、亲吻、抠摸徐某某颈部、肩部、胸部、腹部和腿部，徐某某清醒后大声叫喊、呵斥、辱骂致王某逃离现场，徐某某颈部、胸部检出了王某的DNA。上述事实完全符合强制猥亵妇女罪的侵犯客体、客观方面、主观方面，且王某是年满十八周岁且具有完全刑事责任能力的自然人，故其行为触犯了《刑法》第237条第1款之规定，应当以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。又因其曾有犯罪前科，故可在法定刑幅度内酌定从重处罚。
　　 三、小结
　　 通过以上对于王某涉嫌强奸案的分析，笔者认为在审查起诉阶段对于强奸行为的认定，有以下三点值得注意：
　　 第一，不能单纯依靠言辞证据来认定案件。强奸犯罪往往只有犯罪嫌疑人和被害人，即使有证人，很多情况下也不能提供足以证实强奸行为的证言，而犯罪嫌疑人一般会百般辩解，与被害人的陈述形成鲜明对比，尤其在所谓强奸（未遂）案件中，这种情况会较多地出现。此时，对于案件中的言辞证据必须谨慎对待。比如，不能单纯依靠口供定案。本案中，王某虽然供述其准备入室行窃，但由于既没有徐某某关于失窃的报案及陈述，也没有相关物证及证言，仅凭王某自认是无法认定其构成盗窃罪。再比如，本案中，仅有徐某某陈述，而没有其他有力的证据来印证，同样不能认定王某的行为构成强奸罪，但可以认定其行为构成强制猥亵妇女罪。实践中，必须认真分析犯罪嫌疑人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言等，找出相互印证点及矛盾点，同时必须重点结合相关痕迹物证、鉴定意见等其他证据进行综合分析，这样才能尽可能还原案件本来面目，客观公正的得出相应结论。
　　 因此，只有坚持全方位搜集各类证据，从多角度进行审查，才能将不同种类证据相互组合，从而做到不枉不纵，罚当其罪。
　　 第二，必须强化证据意识，摒除先入为主的错误观念。在审查起诉过程中，不能被起诉意见书以及审查批捕所认定的情节、罪名等所左右，从而形成先入为主的错误看法，使审查起诉变成机械的模式化过程。这不仅使审查起诉丧失了应有的重要作用，而且极有可能出现认定事实、罪名等方面的错误。因此，必须强化证据意识，对每份证据做到严格、细致的审查，找出联系点和矛盾点，逐一甄别，从而使证据发挥作用，最大限度还原案件事实。
　　 第三，牢固树立法治意识，践行法治信仰。在全面推进依法治国的大背景下，作为政法工作者更应该坚定对法治的信仰，以高度的历史责任感和使命感为党和人民的法治事业不懈努力。依法治国不仅是维护公平正义的必要前提，更是实现中国梦的重要基石，作为政法工作者必须将法治意识融于灵魂，积极践行法治信仰，使人民群众在每一个个案中都感受到充满阳光的公平正义。