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摘要：举证责任是民事证据制度中的关键问题，而举证责任分配更是核心中的核心。民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。本文正是以举证责任分配作为切入点探讨举证责任分配问题中的“法定”与“裁量”，为我国未来的证据立法提出建议。
关键词：举证责任 “法定” “裁量”
举证责任被称为民事诉讼的“脊梁”，在民事诉讼理论和实践中居于核心地位，举证责任分配理论更是核心中的核心。在举证责任分配的问题上，有举证责任分配规则说和司法裁量说之争。前者为大陆法系国家所倡导，后者为英美法系国家所奉行。这种差别的存在表明，民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。
一、举证责任分配中的“法定”
举证责任分配的“法定”是指法律预先对事实真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险做出规定，法官运用举证责任分配对案件进行判断受到法律的约束。
法律明文规定分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19世纪初期《拿破仑法典》率先在实体法上规定了举证责任分配问题。此后，《德国民法典》用许多条文对此做出了规定。这种立法模式在大陆法系国家有重要的影响。20世纪50年代以后这种立法模式逐渐影响到了英美法系国家。
(一)举证责任分配的基本规则
倘若立法者要明确的为每一个法定的要件事实都规定一条规范的话，那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划。因此，寻找举证责任分配的基本规则还是必要的。目前各国所使用的举证责任分配的基本规则仍然可以追溯到罗森贝克的规范说，其基本规则是：“每一方当事人都要对各自规范的前提条件的存在承担举证责任，如不适用该规范当事人就不可能在诉讼中获胜”，简言之“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法律规范。”
在德国除罗森贝克以外，其法律史上另一试图寻找一条举证责任分配基本规则的尝试，就是1888年的《德意志帝国民法典第一草案》第193条：“如果谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或者请求权的障碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要事实依据”该条与规范说是一致的，两个概念都认为，首先是要有请求权成立，在发生了一定事件之后请求权是可以被消灭的。从比较法的角度上看，很多国家都存在与罗森贝克的规范说或者草案第193条并行的基本规则，如法国、意大利、奥地利和日本等。
(二)举证责任分配的例外规则
举证责任分配基本规则的确立固然重要。但由于其偏重法条规定的外在形式，在某些案件中受害人会因为难以举证导致权利不能维护和救济。因此，有必要从制度上确立举证责任分配的特殊规则，学理上主要表现为举证责任倒置。
举证责任倒置是指按照规范说在双方当事人之间分配举证责任后，原本应由一方当事人对某种法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负担。应当注意的是举证责任倒置的是要件事实的败诉风险，而不是主观意义上的提供证据的责任。
二、举证责任分配中的“裁量”
举证责任分配中的司法裁量权是指法官在案件审理已尽，待证事实真伪不明，法律或司法解释没有规定举证责任的分配时，根据诚实信用原则、公平正义原则和当事人的举证能力等因素在双方当事人之间分配举证责任的权力。
(一)举证责任分配中司法裁量应考量的因素
真正需要司法裁量解决举证责任分配問题的，往往是因为法律没有明确规定。因此在裁量分配举证责任时，往往各种价值观念或者逻辑、学理产生冲突。笔者认为以下几个因素可以作为裁判者确定具体的分配方案的参考依据：
1.公平正义原则
举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。法官裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平正义这一法律的最高准则。在个案中，涉及法律没有明文规定的问题，法官只有站在立法者的立场，从公平的角度来分配举证责任，才不违背立法者的初衷。
2.诚实信用原则
诚实信用原则对于民事举证责任分配中司法裁量很重要作用，刘荣军先生认为，在民事诉讼中适用该原则的根据之一是就扩大法官的审判裁量权的需要，“作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运用的手段”。
3.盖然性或经验法则
待证事实发生的盖然性高低、人们在长期生产生活中形成的经验法则可以作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实真伪不明时，根据概率高低或者人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生地一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
4.当事人举证能力
“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”因此，综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，是公正与效益的要求。实践中，当事人的举证能力受制于几个方面的因素，如当事人自身的条件、当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度，以及当事人负担举证责任的经济条件等等。
(二)举证责任分配中司法裁量适用的规制
举证责任分配的司法裁量的存在虽然必要，但是，有裁量的地方就会有风险，应当对法官的裁量行为进行限制。即法官作为法律的实施者，只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。在具体规制方面，笔者赞同肖建华老师主张的“四序立体式”的举证责任分配规则体系，即“法官不得逾越法律规则”、“举证责任契约信守规则”、依据法律要件分类说、“利益衡量规则”。具体如下：
第一顺序规则：对某种事实真伪不明的风险负担法律做出了规定，法官必须予以遵守；第二顺序规则：双方当事人在诉讼前若订立了关于特定事由举证责任分配的约定，该举证责任契约优先适用；第三顺序规则：在没有前两种情况出现时，应当按照法律要件分类说解决实践中的举证责任分配问题；第四顺序规则：在第一顺序规则缺失的情况下。虽有二、三顺序规则，但法官如果认为按照第二、三顺序规则做出裁判会违反司法公正，可以再综合考虑公平原则、诚实信用原则、盖然性原则以及个案正义等因素的基础上，行使裁量权分配举证责任。
三、举证责任分配中“法定”与“裁量”的关系
(一)从历史的角度看
不同的历史时期，立法者对法官自由裁量权的态度是不同的。在古罗马法时期就有裁判官自由判断证据的规定和实践。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官，行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其辞，是自相矛盾或显然的据实回答。”在欧洲历史进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度——法定证据制度产生了，法官在使用证据方面的自由裁量权是不被承认的。法官在司法过程中的作用仅限于对现有规则的机械适用，因为“法官是立法者的喉舌，他不过是在重复法律的语言”。
(二)从价值追求的角度看
程序公正、实体公正是诉讼法，当然也包括证据法始终追求的价值目标。
1.程序公正
举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中设置了许多有普适性的具体的分配规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。程序个别公正，是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时，由法官裁量分配具体案件的举证责任。程序个别公正的实现需要法官发挥其能动性作用，法官有权就个案进行裁量。
2.实体公正
举证责任分配的实体公正价值包括形式公正和实质公正。依据规范说以法律明确规定举证责任的分配，使举证责任分配具有稳定性和可预测性，体现的形式公正的价值。但是它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及个案中双方当事人实质上的公平正义。法官司法裁量则会考虑具体情况的特殊性，有利于实现个案的妥当性，即实质公止。
就举证责任分配而言，程序公正的实现与实体公正实现是紧密相连的，而且往往是同步的。以“法定”为原则，辅之以“裁量”的合理运用，才能真正保障公平正义的实现。
四、对我国证据立法的建议
综上所述，结合我國现有的民事证据立法，笔者认为，展望未来的证据立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作为一个有机体在案件裁判中发挥作用。
首先，从立法的角度看，应当在一个合理的体系框架内协调“法定”和“裁量”的关系，既要建立一整套逻辑严谨的证据规则，也要允许司法裁量权的正当存在。发挥完善的法定证据规则的基础性作用，在探求立法本意的基础上形成“法定”和“裁量”的互动。
其次，从司法的角度来看，应当完善利益规避制度。显然，裁判者的理性判断会因利益的牵涉而受到影响。因此，必须将案件的利益相关者排除在证据判断之外；其次要充分发挥当事人和律师的参与作用，使其有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响；再次，建立和完善直接言辞原则，防止其它因素介入干扰法官的客观判断；最后，提高法官素质自然是司法裁量权正确行使所必须的。
最后，从监督和制约机制来看，首先要建立和完善裁量公开制度。使人们通过对程序正当性的认可建立起对结果真实性的信赖。其次，笔者认为，最好设立法官自由裁量的层级机制，赋予较高级别法院的的法官以较为充分的自由裁量权，对基层法官的裁量权加以适当限制。并将确定新的特殊案件举证责任分配的决定权控制在最高人民法院；最后对于法官滥用裁量权、不合理确定举证责任承担的，应当赋予当事人以此为由提起上诉或再审的权利。
总的来说，在我国未来的证据立法中，“法定”应当作为一般原则，在法官裁判中居于优先考虑的位置。并保障“裁量”在公正、诚信等原则的指导下切实发挥作用。即在结构严谨法定证据规则的基础上，通过一系列的措施，保障和规制司法裁量权在合理的轨道上运行。
关键词：举证责任 “法定” “裁量”
举证责任被称为民事诉讼的“脊梁”，在民事诉讼理论和实践中居于核心地位，举证责任分配理论更是核心中的核心。在举证责任分配的问题上，有举证责任分配规则说和司法裁量说之争。前者为大陆法系国家所倡导，后者为英美法系国家所奉行。这种差别的存在表明，民事证据制度中“法定”与“裁量”的关系在举证责任分配问题上体现的尤为典型。
一、举证责任分配中的“法定”
举证责任分配的“法定”是指法律预先对事实真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险做出规定，法官运用举证责任分配对案件进行判断受到法律的约束。
法律明文规定分配举证责任这一原则最早始于罗马法。19世纪初期《拿破仑法典》率先在实体法上规定了举证责任分配问题。此后，《德国民法典》用许多条文对此做出了规定。这种立法模式在大陆法系国家有重要的影响。20世纪50年代以后这种立法模式逐渐影响到了英美法系国家。
(一)举证责任分配的基本规则
倘若立法者要明确的为每一个法定的要件事实都规定一条规范的话，那将是一个法律内容和相应成本都无法承受的计划。因此，寻找举证责任分配的基本规则还是必要的。目前各国所使用的举证责任分配的基本规则仍然可以追溯到罗森贝克的规范说，其基本规则是：“每一方当事人都要对各自规范的前提条件的存在承担举证责任，如不适用该规范当事人就不可能在诉讼中获胜”，简言之“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法律规范。”
在德国除罗森贝克以外，其法律史上另一试图寻找一条举证责任分配基本规则的尝试，就是1888年的《德意志帝国民法典第一草案》第193条：“如果谁提出请求权，应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消除或者请求权的障碍，就应当证明消除或者阻碍请求权的必要事实依据”该条与规范说是一致的，两个概念都认为，首先是要有请求权成立，在发生了一定事件之后请求权是可以被消灭的。从比较法的角度上看，很多国家都存在与罗森贝克的规范说或者草案第193条并行的基本规则，如法国、意大利、奥地利和日本等。
(二)举证责任分配的例外规则
举证责任分配基本规则的确立固然重要。但由于其偏重法条规定的外在形式，在某些案件中受害人会因为难以举证导致权利不能维护和救济。因此，有必要从制度上确立举证责任分配的特殊规则，学理上主要表现为举证责任倒置。
举证责任倒置是指按照规范说在双方当事人之间分配举证责任后，原本应由一方当事人对某种法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负担。应当注意的是举证责任倒置的是要件事实的败诉风险，而不是主观意义上的提供证据的责任。
二、举证责任分配中的“裁量”
举证责任分配中的司法裁量权是指法官在案件审理已尽，待证事实真伪不明，法律或司法解释没有规定举证责任的分配时，根据诚实信用原则、公平正义原则和当事人的举证能力等因素在双方当事人之间分配举证责任的权力。
(一)举证责任分配中司法裁量应考量的因素
真正需要司法裁量解决举证责任分配問题的，往往是因为法律没有明确规定。因此在裁量分配举证责任时，往往各种价值观念或者逻辑、学理产生冲突。笔者认为以下几个因素可以作为裁判者确定具体的分配方案的参考依据：
1.公平正义原则
举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。法官裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平正义这一法律的最高准则。在个案中，涉及法律没有明文规定的问题，法官只有站在立法者的立场，从公平的角度来分配举证责任，才不违背立法者的初衷。
2.诚实信用原则
诚实信用原则对于民事举证责任分配中司法裁量很重要作用，刘荣军先生认为，在民事诉讼中适用该原则的根据之一是就扩大法官的审判裁量权的需要，“作为指导性原则，诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运用的手段”。
3.盖然性或经验法则
待证事实发生的盖然性高低、人们在长期生产生活中形成的经验法则可以作为举证责任分配的依据。具体来说，当案件事实真伪不明时，根据概率高低或者人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生地一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。
4.当事人举证能力
“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”因此，综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，是公正与效益的要求。实践中，当事人的举证能力受制于几个方面的因素，如当事人自身的条件、当事人距离证据的远近、接近证据的难易程度，以及当事人负担举证责任的经济条件等等。
(二)举证责任分配中司法裁量适用的规制
举证责任分配的司法裁量的存在虽然必要，但是，有裁量的地方就会有风险，应当对法官的裁量行为进行限制。即法官作为法律的实施者，只有在例外情况下才能按照法定的方法论对法律漏洞进行填补或者跨越法律漏洞从而改变某个规则。在具体规制方面，笔者赞同肖建华老师主张的“四序立体式”的举证责任分配规则体系，即“法官不得逾越法律规则”、“举证责任契约信守规则”、依据法律要件分类说、“利益衡量规则”。具体如下：
第一顺序规则：对某种事实真伪不明的风险负担法律做出了规定，法官必须予以遵守；第二顺序规则：双方当事人在诉讼前若订立了关于特定事由举证责任分配的约定，该举证责任契约优先适用；第三顺序规则：在没有前两种情况出现时，应当按照法律要件分类说解决实践中的举证责任分配问题；第四顺序规则：在第一顺序规则缺失的情况下。虽有二、三顺序规则，但法官如果认为按照第二、三顺序规则做出裁判会违反司法公正，可以再综合考虑公平原则、诚实信用原则、盖然性原则以及个案正义等因素的基础上，行使裁量权分配举证责任。
三、举证责任分配中“法定”与“裁量”的关系
(一)从历史的角度看
不同的历史时期，立法者对法官自由裁量权的态度是不同的。在古罗马法时期就有裁判官自由判断证据的规定和实践。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出：“你们(裁判官，行省总督)最好能够确定证人的诚实信用程度，他们的身份，他们的尊严，他们的名声，谁似乎闪烁其辞，是自相矛盾或显然的据实回答。”在欧洲历史进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度——法定证据制度产生了，法官在使用证据方面的自由裁量权是不被承认的。法官在司法过程中的作用仅限于对现有规则的机械适用，因为“法官是立法者的喉舌，他不过是在重复法律的语言”。
(二)从价值追求的角度看
程序公正、实体公正是诉讼法，当然也包括证据法始终追求的价值目标。
1.程序公正
举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中设置了许多有普适性的具体的分配规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。程序个别公正，是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时，由法官裁量分配具体案件的举证责任。程序个别公正的实现需要法官发挥其能动性作用，法官有权就个案进行裁量。
2.实体公正
举证责任分配的实体公正价值包括形式公正和实质公正。依据规范说以法律明确规定举证责任的分配，使举证责任分配具有稳定性和可预测性，体现的形式公正的价值。但是它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及个案中双方当事人实质上的公平正义。法官司法裁量则会考虑具体情况的特殊性，有利于实现个案的妥当性，即实质公止。
就举证责任分配而言，程序公正的实现与实体公正实现是紧密相连的，而且往往是同步的。以“法定”为原则，辅之以“裁量”的合理运用，才能真正保障公平正义的实现。
四、对我国证据立法的建议
综上所述，结合我國现有的民事证据立法，笔者认为，展望未来的证据立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作为一个有机体在案件裁判中发挥作用。
首先，从立法的角度看，应当在一个合理的体系框架内协调“法定”和“裁量”的关系，既要建立一整套逻辑严谨的证据规则，也要允许司法裁量权的正当存在。发挥完善的法定证据规则的基础性作用，在探求立法本意的基础上形成“法定”和“裁量”的互动。
其次，从司法的角度来看，应当完善利益规避制度。显然，裁判者的理性判断会因利益的牵涉而受到影响。因此，必须将案件的利益相关者排除在证据判断之外；其次要充分发挥当事人和律师的参与作用，使其有机会对法官行使自由裁量权的结果施加影响；再次，建立和完善直接言辞原则，防止其它因素介入干扰法官的客观判断；最后，提高法官素质自然是司法裁量权正确行使所必须的。
最后，从监督和制约机制来看，首先要建立和完善裁量公开制度。使人们通过对程序正当性的认可建立起对结果真实性的信赖。其次，笔者认为，最好设立法官自由裁量的层级机制，赋予较高级别法院的的法官以较为充分的自由裁量权，对基层法官的裁量权加以适当限制。并将确定新的特殊案件举证责任分配的决定权控制在最高人民法院；最后对于法官滥用裁量权、不合理确定举证责任承担的，应当赋予当事人以此为由提起上诉或再审的权利。
总的来说，在我国未来的证据立法中，“法定”应当作为一般原则，在法官裁判中居于优先考虑的位置。并保障“裁量”在公正、诚信等原则的指导下切实发挥作用。即在结构严谨法定证据规则的基础上，通过一系列的措施，保障和规制司法裁量权在合理的轨道上运行。