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摘 要 量刑规范化问题的实质是量刑裁量权的公正行使，规范之目的在于确保量刑裁判的准确性的同时，维护其正义性。确立完善而又明细的量刑规则和构建合适的量刑程序，是量刑规范化的两条相辅之路径，后者更为前者落实之保障。从程序功能主义的视角观察，量刑规范所欲达致的量刑公正之目的，唯在一个恰当的程序中方能实现。本文之趣旨在于透过程序功能主义之视角，考察程序之于量刑规范的必要性，以期助益于量刑规范化问题的认识和解决。
关键词 量刑 自由裁量 规范化 程序
作者简介：史轶华，上海融孚律师事务所。
中图分类号：D924D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-127-03
一、引言：量刑规范化的实践困境
量刑的规范化问题长期困扰中国的刑事审判实践，其关乎刑法的正确适用及判决的可接受性和正当性。在当前司法公信力亟待提高的语境下，量刑规范化于判决的可接受性和正当性更具有研究的紧迫性。在现行的刑事诉讼结构中，个案罪名的定性，在控辩对抗的机制下，基本上可以为法院的审理确定方向，而不至于偏离，减少法官自由裁量的空间，从而可以较大程度上的避免“定罪的规范化”问题。相反，个案的量刑问题则基本上需要发挥法官的自由裁量权。
量刑规范化问题的相对面为量刑不规范。量刑不规范的现实原因，既有制度上的，如过宽的法定刑幅度、无规范的量刑评定机制；也有司法理念上的，如重定罪轻量刑；还有量刑方法上的，如传统“估堆式”的量刑方法。问题的内核直指成文法体例下，社会法律精确适用的司法诉求与法官自由裁量在相当程度上的“随意性”的内在矛盾。具体言之，我国乃成文法国家，在成文法传统之下，法官之职责乃尽可能的在个案中精确适用法律。然而，成文法内在的局限性和新型立法变革的不尽完善，决定了法官经常面临着自由裁量。
反映到量刑的司法实际，即是现行刑法法定刑幅度过于宽泛，法官在量刑方面的自由裁量空间过大，法官对自由裁量权的认识差异，现行法上并无相应的规范之规定，导致了量刑失衡现象比较普遍。传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法，是审判人员凭借自己对刑法的理解和过去的办案经验，在对犯罪人和犯罪事实综合估量的基础上估量出所要判处的刑罚的量的量刑方法豍。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点，也加剧了这种失衡。另一方面长期以来定罪和量刑杂糅的审判程序、量刑不说理的文书写作等传统做法又加重了当事人对于法院量刑判决的不服。
近年来的刑事司法改革，也意识到量刑规范化问题的重要性，最高人民法院和各地人民法院也通过出台量刑规则、进行量刑改革试点等方式，期望对此问题有个比较妥善的解决。从相关的文章反馈的信息看，通过对相应罪名出台量刑规则在较大程度上解决了量刑的不规范问题。然而，量刑的公正性问题似乎并未等到社会的认可。盖因，量刑的规范化所要解决的问题有二：其一实现量刑规范；其二，通过量刑规范实现量刑公正。其前一问题可以通过出台详尽的量刑规则，避免量刑恣意；而其后一问题则只能通过相应的程序方能解决，这是“公正必须以看得见的形式实现”的要求。
二、量刑规范化的路径选择
量刑规范化的核心在于规范法官的量刑自由裁量权。实现的路径上不外乎从以下两个方面进行，（1）限缩法官量刑自由裁量空间，（2）对法官自由裁量权的行使进行规范。
第一种方法可以从规定法官的自由裁量空间、细化量刑要素等路径进行，减少法官恣意的可能性，可以称之为量刑规范化的实体法进路豎。如最人民法院2009年6月1日出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》，将部分罪名的量刑根据不同的基准刑、量刑要素、量刑方法（比例法、数额法）、限制法官自由裁量的空间（将法官可自由裁量的空间限制在10%）等因素确定相应罪名在相应情况下的量刑规范，以增加法官量刑的可预测性，减少量刑裁判的恣意性。
然而，这种看似精确的做法却存在着以下两个方面的缺陷：（1）难以适应千差万别的个案情况。量刑的规范化并不是简单的刑罚量化。量刑不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要有统一的法律规范（量刑基准及其他相关法律规范），又要有具体案件中涉及到行为的社会危害性、行为人的人身危险性等问题的相关事实，还要有法官的理性、知识、良知，并通过形式逻辑（技术）和辩证逻辑（智慧）的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。因此，量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”豏。而且，将宽幅法定刑进行细化，也只是解决了法官量刑恣意的问题。减少了法官恣意固然可以减少量刑不规范的现象发生，保证刑法的正确适用，但是在个案中的量刑公正却并不因此而同步解决。（2）不具有广泛的适应性。这种方法只是对法定刑可以量化的罪名适用，不能对全部的罪名进行量化，此其一；其二，这种量化的标准往往是以数额为标准，却可能因时因地而不同，各地的审判结果仍然会出现相同案情不同结果的情况，难以适应同案同判的统一司法的要求。这在一个统一司法权的国度里是难以被民众的法感情所接受，在现代媒体放大效应之下很可能就被解读为司法不公。当然，这并不是说这种方法不可取，而是想说明一个问题，将法定刑量化，并将量化的标准和方法进行规范只能在一个侧面解决刑法的正确适用问题，并不能完全解决量刑规范化所承担的使量刑判决可接受或说正当之责任的问题。
同时，不可回避的一个问题仍然是对法官“剩余”的自由裁量空间如何进行规范的问题，这在个案中尤为重要。因为，在存在自由裁量权的场合所做的判決，必然要面对判决的正当性和可接受性问题。实定法在个案中的适用如何让当事人接受，显然不是实定法规定的内容本身，而是实定法被适用的原因及其过程，当事人的参与和裁判的说理都是构成裁判可接受性的基础。如何让受刑事判决影响的当事人，接受法官依自己的自由裁量权作出的定刑决定，这是量刑规范化必须面对和解决的问题。 从现实的情况上看，大部分的刑事二审案件的上诉理由都是量刑过重，一方面是上诉不加刑的保障性原则，引发一审刑事被告人追求“制度红利”的射幸心理，也反映出大量的刑事被告人对于一审判决中定刑部分的不服。另一方面长期以来定罪和量刑杂糅的审判程序、量刑不说理的文书写作等传统做法又加重了一审被告人的不服。现实中的原因诸多，人为因素姑且不论，制度上的成因必须考虑。正如上文分析的，我国是成文法国家，量刑规范化问题之实质乃法官自由裁量权的规范。在承认成文法之不足需要法官自由裁量权之补充，以适应现实对于法律适用的要求的前提下，需考虑的是如何让法官的自由裁量权的行使不是恣意的而是规范的、可预测的、并且是可接受的。这就是上述第（二）种做法所需要考虑的。可资运用的资源唯有程序。通过合理的量刑程序构建，可以规范法官的自由裁量权也可以解决量刑判决的正当性和可接受性问题，这可以从程序功能的分析得出结论。另外上述第（二）种做法的实现亦需要相应的程序的保证。于此，量刑规范化的程序性进路显示出其必要性和优势，详见下述。
三、程序对于量刑规范化的保证：基于程序功能的分析
（一）量刑规范化的程序进路之必要性分析
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。‘其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部千扰来保证决定的成立和正确性豐。刑事诉讼作为法律程序的一种，也应当具有上述品质。程序正义理念的兴起，一个内在的原因便是对于法律适用的公正性寻找支撑。
正当程序观念之下的现代刑事诉讼要求判决是基于刑事被追诉者的主体地位和程序参与都得到保证的前提作出的。正如美国学者福勒所言：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的刑事参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论”“审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”豑。既然结果是否合乎客观真实是难以检验的，那就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。进行诉讼而遭至败诉的当事人虽然对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据，并且由相信会是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满也就失去客观的依据而只能接受。“这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。”豒
量刑规范化问题之所以被广泛重视，便是在如何让量刑决定让当事人信服，量刑公正的产生更多的是依赖于当事人对于该量刑决定的信服程度。量刑规范化的实体法进路对于保证刑法的正确适用有其优势，然而个案中的量刑裁判给予当事人的公正感却并不当然因此而解决。量刑裁判给予当事人的公正感，更有赖于当事人对于该决定的作出是否施以了充分的自我辩护以及该辩护是否被采纳，也包括在该决定作出的过程中被对待的方式。我国刑事审判中长期以来存在着“你辩你的，我判我的”的现象，法官对于当事人及其律师提出的辩护意见往往充耳不闻，这种做法更是加剧了当事人特别是被判有罪的刑事被告人对于判决的不服。
量刑作为刑事审判必需解决的实体问题，直接关涉刑事被告人的利益，也关涉公诉人公诉目的之实现以及被害人感情之回复，故其应在合理的程序中进行。应当允许控辩双方就量刑问题进行举证、充分的辩论，法官的量刑判决也必需是基于对控辩双方所举证据和所提出的主张的采纳的基础上作出。这里并不是要排除法官的自由裁量权，而是让法官自由裁量权置于当事人双方的控辩规范之下行使，使结果的作出具有可预测性并具有正当性，减少法官量刑裁判说理的责任。同时配合量刑裁判说理，让当事人双方，特别是败诉一方，更易接受法官的量刑判决。这样量刑的公正性在个案中就得以较好的解决，而不至于再生其他矛盾。故而，量刑规范化有引入程序控辩对抗的程序之必要。
通过上面对于程序功能的考查以及对于量刑规范化之保证价值的分析，可以看出构建合理的量刑程序是量刑规范化的必由之路。相对于量刑规范化的实体法路径而言，合理的量刑程序更有利于个案的量刑平衡和量刑公正。考虑到我国不平衡的地域发展水平，必然带来各地量刑量化评价标准的差异（特别是数额犯的评价标准），导致量刑评价标准难以统一，或者即便统一也难以保证全国范围的公正适用之现实，量刑规范化问题之解决更应当立足于合理的量刑程序之构建。另外，徒法不足以自行，实体法的实施亦需要程序法的规定，量刑规范化的实体法路径不能离开程序法路径的努力。
（二）程序功能分析：程序之于量刑公正的保障机能
从程序的功能考查，合理的程序構建可以达成决定的作出和当事人的服从两大基本目的。刑事诉讼作为程序的一种包含有以下四种基本功能：
1.自治功能。刑事诉讼程序的自治功能应当具有两个方面的含义：对外而言，是指刑事诉讼程序一旦启动便能够形成一个内外隔离带，阻隔外部因素的干扰，营造一个解决冲突的相对独立空间；对内而言，是指刑事诉讼程序应当具备高度理性的能力，能够促使程序参与主体行为的自我程序化，降低和防止情绪化因素的干扰，实现自我理性化，并在程序的运作过程中出现在非规范行为时，具备自我排障能力、自我纠错能力。自治功能是刑事诉讼程序其他功能的基础功能，其他功能能否充分的发挥有赖于自治功能是否完善豓。
2.交涉功能。刑事诉讼程序的交涉功能即是指刑事诉讼程序能够为冲突双方或多方提供一个平等的意见表示、交流、论辩的机制，并尽可能的消除误解、不满、对抗的情绪，导向对论争事实的客观、全面、公正的理性认识。
3.事实整合功能。即在交涉的基础上对于过去发生的案件事实在程序进行中进行整合，形成判决基础的事实亦即法律事实。现代刑事诉讼的三角结构，蕴含着这样的事实发现机理：即通过控辩双方的举证、质证不断地修正因受冲突的诉讼利益所蒙盖的案件事实，将其不断暴露出来，法官通过消极的听讼在采纳双方的证据和意见的基础上形成对案件事实的认识。 4.法律合成功能。所谓法律合成功能有两方面的含义：一是刑事诉讼程序具有将抽象的、普遍的、分散的法律规范合成为一个具体的、有机的法律规范系统的能力。这种能力使静态的、抽象的、分散的法律规范动态化、具体化、系统化，将“死”法变成活生生的一种理性整合；二是在法无明文规定的情况下，刑事诉讼程序所具有的造法功能，这种功能主要存在于推行判例法的英美法系国家。刑事诉讼必然要面对两个问题：事实认定和法律适用。事实的认定可以通过程序的事实整合功能将过去的事实整合成裁判基础的法律事实，其中很重要的一点便是依赖程序的交涉功能。同样，程序的法律合成功能也有赖于程序的交涉功能，正是控辩冲突的诉讼构造，形成了程序的交涉机制。个案的判决形成的两个步骤事实认定和法律适用，都将是双方冲突和交涉的焦点，中立的法官在个案法律适用的寻法过程中，当然可以依据自己对个案的事实认定和自己的法律修养作出，但是，若能在控辩就法律适用充分交涉的情况，结合法官的法律修养，个案的寻法过程将会更透明，其结果也会尽可能的避免错误，并使该结果可为当事人接受。
刑事诉讼程序上述功能对于量刑规范化的保证将通过以下两个方面体现：（1）排除干扰，限制法官恣意。从程序的自治功能可以看到，通过程序规范量刑，可以使量刑问题在一个相对封闭的环境里进行，排除外界干扰；同时，程序的自治功能具有角色分化的机能，程序主体进入程序之后，其行为将自我程序化，这样就可以促使各主体依照程序角色围绕案件的事实和法律两个方面展开活动，可以保证问题解决之效率。另外，配合以程序的交涉功能，法官的裁判有了基于控辩双方充分交涉的基础上作出的可能性，同时由于法官的程序角色定位亦即中立的裁判者，也决定了其作出判决必需是也只能是基于控辩双方在事实和法律两个方面充分交涉的基础上作出。（2）促使当事人信服判决。程序的交涉功能要求决定的作出是基于程序主体各方的交涉的基础，交涉最普遍的形式便是对话。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人、上级法院、社会一般成员的潜在过程。豔当事人承担一定的说服责任可以促使当事人更为积极的举证、质证、参与到程序中，这样程序法对于当事人程序权利和义务的设定，便有了落实的基础。另外，说服过程的公开化使得法官必需考虑当事人所提出的意见，在固化当事人程序过程的陈述的同时，也强化了法官作出决定的基础。双向齐动的结果，是法官作出判决更为合理，当事人自己也对判决更为信服。
通过上面对于程序功能的考查以及对于量刑规范化的保证分析，笔者认为构建合理的量刑程序是量刑规范化的必由之路。相对于量刑规范化的实体法路径而言，合理的量刑程序更有利于个案的量刑平衡和量刑公正。考虑到我国不平衡的地域发展水平，必然带来各地量刑量化评价标准的差异（特别是数额犯的评价标准），导致量刑评价标准难以统一或者即便统一也难以保证全国范围的公正适用之现实，量刑规范化问题之解决更应当立足于合理的量刑程序之构建。
四、结语：程序如何规范
量刑规范化问题的解决，需要量刑规则的细化，也需要量刑程序的合理构建，二者相辅相成。没有细化的量刑规则，则再合理的量刑程序也难有较精确的量刑判决；没有合理的量刑程序，则多精致的量刑规则，也不能得出一个具有正当性的量刑判决。程序功能主义的视角，可以为量刑规范化问题的解决，提供较为妥当的方案。然而，量刑程序的合理构建之本身，亦是需要慎重考虑的问题。如何保证所设计出来的量刑程序能夠与现行的刑事诉讼制度相衔接、适应现有的证据规则和审判方式，从而较为经济合理的实现量刑程序成为刑事诉讼制度之组成部分。进而，在实践上成为一个可供操作的程序，并能够对个案的量刑发挥规范作用，实为需要更为深入研究的课题。
注释：
豍臧冬斌.量刑规范化和法官量刑自由裁量权的衡平.河北法学.2007（12）.第113页.
豎仇晓敏.量刑公正之程序进路.出版信息不详.第23-29页.
豏石经海."量刑规范化"解读.现代法学.2009（3）.第105页.
豐豔季卫东.程序比较论.比较法研究.1993（1）.第6页，第16页.
豑陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题（第二版）.中国人民大学出版社.2005年版.第208页.
豒孙笑侠.程序的法理.出版信息不详.第29页.
豓曾康.刑事诉讼程序功能分析.现代法学.2000（6）.第86页.
关键词 量刑 自由裁量 规范化 程序
作者简介：史轶华，上海融孚律师事务所。
中图分类号：D924D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-127-03
一、引言：量刑规范化的实践困境
量刑的规范化问题长期困扰中国的刑事审判实践，其关乎刑法的正确适用及判决的可接受性和正当性。在当前司法公信力亟待提高的语境下，量刑规范化于判决的可接受性和正当性更具有研究的紧迫性。在现行的刑事诉讼结构中，个案罪名的定性，在控辩对抗的机制下，基本上可以为法院的审理确定方向，而不至于偏离，减少法官自由裁量的空间，从而可以较大程度上的避免“定罪的规范化”问题。相反，个案的量刑问题则基本上需要发挥法官的自由裁量权。
量刑规范化问题的相对面为量刑不规范。量刑不规范的现实原因，既有制度上的，如过宽的法定刑幅度、无规范的量刑评定机制；也有司法理念上的，如重定罪轻量刑；还有量刑方法上的，如传统“估堆式”的量刑方法。问题的内核直指成文法体例下，社会法律精确适用的司法诉求与法官自由裁量在相当程度上的“随意性”的内在矛盾。具体言之，我国乃成文法国家，在成文法传统之下，法官之职责乃尽可能的在个案中精确适用法律。然而，成文法内在的局限性和新型立法变革的不尽完善，决定了法官经常面临着自由裁量。
反映到量刑的司法实际，即是现行刑法法定刑幅度过于宽泛，法官在量刑方面的自由裁量空间过大，法官对自由裁量权的认识差异，现行法上并无相应的规范之规定，导致了量刑失衡现象比较普遍。传统的刑罚裁量方法属于一次完成型的综合估量式的量刑方法，这是一种传统的经验作业法，是审判人员凭借自己对刑法的理解和过去的办案经验，在对犯罪人和犯罪事实综合估量的基础上估量出所要判处的刑罚的量的量刑方法豍。这种量刑方法能够充分发挥法官的量刑主观能动性，赋予法官较大的量刑自由裁量权，但是这种量刑方法是一种非规范化的量刑方法，具有侧重经验判断而忽视理性决策，侧重定性分析而忽视定量分析的“估堆裁量”的缺点，也加剧了这种失衡。另一方面长期以来定罪和量刑杂糅的审判程序、量刑不说理的文书写作等传统做法又加重了当事人对于法院量刑判决的不服。
近年来的刑事司法改革，也意识到量刑规范化问题的重要性，最高人民法院和各地人民法院也通过出台量刑规则、进行量刑改革试点等方式，期望对此问题有个比较妥善的解决。从相关的文章反馈的信息看，通过对相应罪名出台量刑规则在较大程度上解决了量刑的不规范问题。然而，量刑的公正性问题似乎并未等到社会的认可。盖因，量刑的规范化所要解决的问题有二：其一实现量刑规范；其二，通过量刑规范实现量刑公正。其前一问题可以通过出台详尽的量刑规则，避免量刑恣意；而其后一问题则只能通过相应的程序方能解决，这是“公正必须以看得见的形式实现”的要求。
二、量刑规范化的路径选择
量刑规范化的核心在于规范法官的量刑自由裁量权。实现的路径上不外乎从以下两个方面进行，（1）限缩法官量刑自由裁量空间，（2）对法官自由裁量权的行使进行规范。
第一种方法可以从规定法官的自由裁量空间、细化量刑要素等路径进行，减少法官恣意的可能性，可以称之为量刑规范化的实体法进路豎。如最人民法院2009年6月1日出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》，将部分罪名的量刑根据不同的基准刑、量刑要素、量刑方法（比例法、数额法）、限制法官自由裁量的空间（将法官可自由裁量的空间限制在10%）等因素确定相应罪名在相应情况下的量刑规范，以增加法官量刑的可预测性，减少量刑裁判的恣意性。
然而，这种看似精确的做法却存在着以下两个方面的缺陷：（1）难以适应千差万别的个案情况。量刑的规范化并不是简单的刑罚量化。量刑不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座，而是把抽象的法律规范与具体的案情相结合，并形成量刑判决的动态过程。在这个过程中，既要有统一的法律规范（量刑基准及其他相关法律规范），又要有具体案件中涉及到行为的社会危害性、行为人的人身危险性等问题的相关事实，还要有法官的理性、知识、良知，并通过形式逻辑（技术）和辩证逻辑（智慧）的充分论证，最终才能形成具体的量刑判决。因此，量刑在司法实质上并不是简单的数学意义上的“刑之量化”，而应当是“刑之裁量”豏。而且，将宽幅法定刑进行细化，也只是解决了法官量刑恣意的问题。减少了法官恣意固然可以减少量刑不规范的现象发生，保证刑法的正确适用，但是在个案中的量刑公正却并不因此而同步解决。（2）不具有广泛的适应性。这种方法只是对法定刑可以量化的罪名适用，不能对全部的罪名进行量化，此其一；其二，这种量化的标准往往是以数额为标准，却可能因时因地而不同，各地的审判结果仍然会出现相同案情不同结果的情况，难以适应同案同判的统一司法的要求。这在一个统一司法权的国度里是难以被民众的法感情所接受，在现代媒体放大效应之下很可能就被解读为司法不公。当然，这并不是说这种方法不可取，而是想说明一个问题，将法定刑量化，并将量化的标准和方法进行规范只能在一个侧面解决刑法的正确适用问题，并不能完全解决量刑规范化所承担的使量刑判决可接受或说正当之责任的问题。
同时，不可回避的一个问题仍然是对法官“剩余”的自由裁量空间如何进行规范的问题，这在个案中尤为重要。因为，在存在自由裁量权的场合所做的判決，必然要面对判决的正当性和可接受性问题。实定法在个案中的适用如何让当事人接受，显然不是实定法规定的内容本身，而是实定法被适用的原因及其过程，当事人的参与和裁判的说理都是构成裁判可接受性的基础。如何让受刑事判决影响的当事人，接受法官依自己的自由裁量权作出的定刑决定，这是量刑规范化必须面对和解决的问题。 从现实的情况上看，大部分的刑事二审案件的上诉理由都是量刑过重，一方面是上诉不加刑的保障性原则，引发一审刑事被告人追求“制度红利”的射幸心理，也反映出大量的刑事被告人对于一审判决中定刑部分的不服。另一方面长期以来定罪和量刑杂糅的审判程序、量刑不说理的文书写作等传统做法又加重了一审被告人的不服。现实中的原因诸多，人为因素姑且不论，制度上的成因必须考虑。正如上文分析的，我国是成文法国家，量刑规范化问题之实质乃法官自由裁量权的规范。在承认成文法之不足需要法官自由裁量权之补充，以适应现实对于法律适用的要求的前提下，需考虑的是如何让法官的自由裁量权的行使不是恣意的而是规范的、可预测的、并且是可接受的。这就是上述第（二）种做法所需要考虑的。可资运用的资源唯有程序。通过合理的量刑程序构建，可以规范法官的自由裁量权也可以解决量刑判决的正当性和可接受性问题，这可以从程序功能的分析得出结论。另外上述第（二）种做法的实现亦需要相应的程序的保证。于此，量刑规范化的程序性进路显示出其必要性和优势，详见下述。
三、程序对于量刑规范化的保证：基于程序功能的分析
（一）量刑规范化的程序进路之必要性分析
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。‘其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部千扰来保证决定的成立和正确性豐。刑事诉讼作为法律程序的一种，也应当具有上述品质。程序正义理念的兴起，一个内在的原因便是对于法律适用的公正性寻找支撑。
正当程序观念之下的现代刑事诉讼要求判决是基于刑事被追诉者的主体地位和程序参与都得到保证的前提作出的。正如美国学者福勒所言：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的刑事参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论”“审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”豑。既然结果是否合乎客观真实是难以检验的，那就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。进行诉讼而遭至败诉的当事人虽然对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据，并且由相信会是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满也就失去客观的依据而只能接受。“这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。”豒
量刑规范化问题之所以被广泛重视，便是在如何让量刑决定让当事人信服，量刑公正的产生更多的是依赖于当事人对于该量刑决定的信服程度。量刑规范化的实体法进路对于保证刑法的正确适用有其优势，然而个案中的量刑裁判给予当事人的公正感却并不当然因此而解决。量刑裁判给予当事人的公正感，更有赖于当事人对于该决定的作出是否施以了充分的自我辩护以及该辩护是否被采纳，也包括在该决定作出的过程中被对待的方式。我国刑事审判中长期以来存在着“你辩你的，我判我的”的现象，法官对于当事人及其律师提出的辩护意见往往充耳不闻，这种做法更是加剧了当事人特别是被判有罪的刑事被告人对于判决的不服。
量刑作为刑事审判必需解决的实体问题，直接关涉刑事被告人的利益，也关涉公诉人公诉目的之实现以及被害人感情之回复，故其应在合理的程序中进行。应当允许控辩双方就量刑问题进行举证、充分的辩论，法官的量刑判决也必需是基于对控辩双方所举证据和所提出的主张的采纳的基础上作出。这里并不是要排除法官的自由裁量权，而是让法官自由裁量权置于当事人双方的控辩规范之下行使，使结果的作出具有可预测性并具有正当性，减少法官量刑裁判说理的责任。同时配合量刑裁判说理，让当事人双方，特别是败诉一方，更易接受法官的量刑判决。这样量刑的公正性在个案中就得以较好的解决，而不至于再生其他矛盾。故而，量刑规范化有引入程序控辩对抗的程序之必要。
通过上面对于程序功能的考查以及对于量刑规范化之保证价值的分析，可以看出构建合理的量刑程序是量刑规范化的必由之路。相对于量刑规范化的实体法路径而言，合理的量刑程序更有利于个案的量刑平衡和量刑公正。考虑到我国不平衡的地域发展水平，必然带来各地量刑量化评价标准的差异（特别是数额犯的评价标准），导致量刑评价标准难以统一，或者即便统一也难以保证全国范围的公正适用之现实，量刑规范化问题之解决更应当立足于合理的量刑程序之构建。另外，徒法不足以自行，实体法的实施亦需要程序法的规定，量刑规范化的实体法路径不能离开程序法路径的努力。
（二）程序功能分析：程序之于量刑公正的保障机能
从程序的功能考查，合理的程序構建可以达成决定的作出和当事人的服从两大基本目的。刑事诉讼作为程序的一种包含有以下四种基本功能：
1.自治功能。刑事诉讼程序的自治功能应当具有两个方面的含义：对外而言，是指刑事诉讼程序一旦启动便能够形成一个内外隔离带，阻隔外部因素的干扰，营造一个解决冲突的相对独立空间；对内而言，是指刑事诉讼程序应当具备高度理性的能力，能够促使程序参与主体行为的自我程序化，降低和防止情绪化因素的干扰，实现自我理性化，并在程序的运作过程中出现在非规范行为时，具备自我排障能力、自我纠错能力。自治功能是刑事诉讼程序其他功能的基础功能，其他功能能否充分的发挥有赖于自治功能是否完善豓。
2.交涉功能。刑事诉讼程序的交涉功能即是指刑事诉讼程序能够为冲突双方或多方提供一个平等的意见表示、交流、论辩的机制，并尽可能的消除误解、不满、对抗的情绪，导向对论争事实的客观、全面、公正的理性认识。
3.事实整合功能。即在交涉的基础上对于过去发生的案件事实在程序进行中进行整合，形成判决基础的事实亦即法律事实。现代刑事诉讼的三角结构，蕴含着这样的事实发现机理：即通过控辩双方的举证、质证不断地修正因受冲突的诉讼利益所蒙盖的案件事实，将其不断暴露出来，法官通过消极的听讼在采纳双方的证据和意见的基础上形成对案件事实的认识。 4.法律合成功能。所谓法律合成功能有两方面的含义：一是刑事诉讼程序具有将抽象的、普遍的、分散的法律规范合成为一个具体的、有机的法律规范系统的能力。这种能力使静态的、抽象的、分散的法律规范动态化、具体化、系统化，将“死”法变成活生生的一种理性整合；二是在法无明文规定的情况下，刑事诉讼程序所具有的造法功能，这种功能主要存在于推行判例法的英美法系国家。刑事诉讼必然要面对两个问题：事实认定和法律适用。事实的认定可以通过程序的事实整合功能将过去的事实整合成裁判基础的法律事实，其中很重要的一点便是依赖程序的交涉功能。同样，程序的法律合成功能也有赖于程序的交涉功能，正是控辩冲突的诉讼构造，形成了程序的交涉机制。个案的判决形成的两个步骤事实认定和法律适用，都将是双方冲突和交涉的焦点，中立的法官在个案法律适用的寻法过程中，当然可以依据自己对个案的事实认定和自己的法律修养作出，但是，若能在控辩就法律适用充分交涉的情况，结合法官的法律修养，个案的寻法过程将会更透明，其结果也会尽可能的避免错误，并使该结果可为当事人接受。
刑事诉讼程序上述功能对于量刑规范化的保证将通过以下两个方面体现：（1）排除干扰，限制法官恣意。从程序的自治功能可以看到，通过程序规范量刑，可以使量刑问题在一个相对封闭的环境里进行，排除外界干扰；同时，程序的自治功能具有角色分化的机能，程序主体进入程序之后，其行为将自我程序化，这样就可以促使各主体依照程序角色围绕案件的事实和法律两个方面展开活动，可以保证问题解决之效率。另外，配合以程序的交涉功能，法官的裁判有了基于控辩双方充分交涉的基础上作出的可能性，同时由于法官的程序角色定位亦即中立的裁判者，也决定了其作出判决必需是也只能是基于控辩双方在事实和法律两个方面充分交涉的基础上作出。（2）促使当事人信服判决。程序的交涉功能要求决定的作出是基于程序主体各方的交涉的基础，交涉最普遍的形式便是对话。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人、上级法院、社会一般成员的潜在过程。豔当事人承担一定的说服责任可以促使当事人更为积极的举证、质证、参与到程序中，这样程序法对于当事人程序权利和义务的设定，便有了落实的基础。另外，说服过程的公开化使得法官必需考虑当事人所提出的意见，在固化当事人程序过程的陈述的同时，也强化了法官作出决定的基础。双向齐动的结果，是法官作出判决更为合理，当事人自己也对判决更为信服。
通过上面对于程序功能的考查以及对于量刑规范化的保证分析，笔者认为构建合理的量刑程序是量刑规范化的必由之路。相对于量刑规范化的实体法路径而言，合理的量刑程序更有利于个案的量刑平衡和量刑公正。考虑到我国不平衡的地域发展水平，必然带来各地量刑量化评价标准的差异（特别是数额犯的评价标准），导致量刑评价标准难以统一或者即便统一也难以保证全国范围的公正适用之现实，量刑规范化问题之解决更应当立足于合理的量刑程序之构建。
四、结语：程序如何规范
量刑规范化问题的解决，需要量刑规则的细化，也需要量刑程序的合理构建，二者相辅相成。没有细化的量刑规则，则再合理的量刑程序也难有较精确的量刑判决；没有合理的量刑程序，则多精致的量刑规则，也不能得出一个具有正当性的量刑判决。程序功能主义的视角，可以为量刑规范化问题的解决，提供较为妥当的方案。然而，量刑程序的合理构建之本身，亦是需要慎重考虑的问题。如何保证所设计出来的量刑程序能夠与现行的刑事诉讼制度相衔接、适应现有的证据规则和审判方式，从而较为经济合理的实现量刑程序成为刑事诉讼制度之组成部分。进而，在实践上成为一个可供操作的程序，并能够对个案的量刑发挥规范作用，实为需要更为深入研究的课题。
注释：
豍臧冬斌.量刑规范化和法官量刑自由裁量权的衡平.河北法学.2007（12）.第113页.
豎仇晓敏.量刑公正之程序进路.出版信息不详.第23-29页.
豏石经海."量刑规范化"解读.现代法学.2009（3）.第105页.
豐豔季卫东.程序比较论.比较法研究.1993（1）.第6页，第16页.
豑陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题（第二版）.中国人民大学出版社.2005年版.第208页.
豒孙笑侠.程序的法理.出版信息不详.第29页.
豓曾康.刑事诉讼程序功能分析.现代法学.2000（6）.第86页.