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摘 要：《行政强制法》第43条限制了行政强制执行的时间，禁止为了迫使当事人履行相关行政决定而对居民生活采取停水停电等拒绝给付措施，彰显了保障公民权，限缩了行政权，以方法论个人主义诠释了强制执行过程中公共利益的本质。该条逻辑严密，理念先进，内容合理，与《行政强制法》同一章节的预置规则呼应表里，较好地处理了一般规则与例外规定的关系，尚无修改的必要。
关键词：《行政强制法》第43条；强制执行时间；拒绝给付制度
作者简介：葛先园，男，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，从事法理学、行政法学研究。
基金项目：国家社科基金一般项目“民事行政交叉案件审理问题研究”，项目编号：12BFX067；安徽省社科规划项目“民生建设中的政府职能外包研究”，项目编号：AHSK11-12D185
中图分类号：B152 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）02-0093-07
一、问题的缘起
《中华人民共和国行政强制法》（下文简称《行政强制法》）千呼万唤始出来，施行以来却褒贬不一，并未受到预想中的普遍好评。客观而言，《行政强制法》仍未能够很好地解决行政强制“软”的痼疾，在施行过程中还会面临行政执行权难以集中、强制手段不足、效率不高、执法不力等问题。[1]尽管如此，但《行政强制法》在保障公民权利、规范行政权力运行方式等方面，有不少科学、合理的创新，仍不愧是我国在完善社会主义法律体系过程中的重要立法成果。其中，该法第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”可以认为，该条“以尊严价值模式重构行政执法程序”[2]，注重执法方式的文明化、执法手段的人性化，极具进步意义。
然而，刘启川博士指出，“《行政强制法》第43条规定关涉的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之规定透射出这样的利益博弈：公民权的保障与行政权的限缩、个人利益的凸显与公共利益的隐退。”并认为“该种立法内容设计存在正当性瑕疵：从宏观上来看，存在与该法同一章节预置规则相冲突之嫌；从微观来看，内容设计之科学性不足。”一番说理之后，刘博士将该条第1款修改为：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急、义务人同意的除外。”将第2款修改为：“行政机关不得在法定工作时间之外对行政相对人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，但是，为满足居民生活之外的情形除外。”1
首先，笔者完全赞同《行政强制法》第43条的立法旨趣是“公民权的保障与行政权的限缩”。控制行政权力以保障公民权利是现代行政法的基石，不能将其理解为仅是批判性的，仅是基于英美经验，不符合中国国情，否则，“将权力关进制度的笼子”就不会成为当下中国自上而下的口号和奋斗目标。在大陆法系之代表性国家德国，保障主观公权利同样是行政法的根基。“如同主观私权利，主观公权利也可分为支配权、请求权和形成权”，尤其是支配权，“又称为自主权或者‘绝对’权利，是指权利人针对特定客体（物品、人身、精神产品、权利）享有的支配权。权利人据此可以在客观法规定的范围之内处分客体，并排除其他人的干涉”。[3]（P502-503）其次，笔者不能完全认同《行政强制法》第43条的立法旨趣是“个人利益的凸显与公共利益的隐退”；另外，笔者也不能承认第43条的立法内容具有刘启川博士所言的正当性瑕疵；笔者还认为刘博士对该条内容的修改欠缺科学性、合理性。下文分述之。
二、《行政强制法》第43条没有“隐退”公共利益
奥托·迈耶早就指出，“宪政国是行政法的前提”[4]（P2）。“公共利益”作为行政法上的不确定法律概念，如果其内涵离开了宪法、宪政、法治的理论与实践，那么就真正成为天马行空的“不确定法律概念”了。我国《宪法》规定的“公共利益”是什么呢？现行《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”通常认为，该两款仅仅提到了“公共利益”的概念，并没有界定“公共利益”的内涵。不过我们应该看到，该两款体现出了处理公共利益与私人利益之间关系的基本原则：一方面，公共利益优于私人利益；另一方面，公共利益虽然优于私人利益，但是优位时必须做好与私人利益之间的协调、兼顾。
行政法作为“动态的宪法”[5]（P5），如果违反了宪法的精神，则行政法规范就是一堆凌乱的办事手册。具体到《行政强制法》而言，其制定历经12载，是通过多方的反复斟酌、精心策划才颁布实施的。所以它的制定者不可能置2004年新修改的宪法条文之精神于不顾，而在其第43条中“隐退”了公共利益。申言之，该条凸显了个人利益，并不等于隐退了公共利益。该法第1条开宗明义2，把“维护公共利益和社会秩序”置于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”之前，这与《宪法》第10条第3款、第13条第3款的要求是一致的。
法理上而言，所谓《行政强制法》第43条“凸显个人利益、隐退公共利益”是片面的结论。完整认识该条在处理个人利益与公共利益关系时的立法旨趣，必须理解公共利益概念内涵在方法论上的两种方式。习惯上，只要讲到公共利益，人们的思维定式总是从方法论整体主义出发，其结果导致公共利益的内涵和外延皆如空穴来风，“无法被量化，常常难以界定其范围，弊端很多”[6]。《行政强制法》第43条摒弃了方法论整体主义的陈词滥调，以公民个人某些重要私益（在夜间或法定节假日的休息权和不被侵扰权、获得基本尊严生存条件权）制约行政强制执行权，体现了如下立法旨趣：公益优于私益，但是公益要以方法论个人主义的方式来界定3；违背个人利益的所谓公共利益难以成立，至少不是绝对重要的公共利益。 如此界定公共利益，并非笔者对《行政强制法》第43条的曲解和主观臆造，而是有着久远的源脉和深厚的理论根基。早在1884年，德国学者C.E.Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中就指出，“公益是任何人，但是，并不必是全部人们的利益”[7]（P231-232）。“任何人”显然是个体的概念，“公益是任何人的利益”是方法论个人主义思维下的结论。实际上，马克思主义经典作家也认为公共利益是个人私益相互实现的结果：“共同利益恰恰只存在于双方、多方以及各方的独立之中，共同利益就是自私利益的交换。一般利益就是各种自私利益的一般性。”[8]（P199）不过需要坦认，“公共利益是任何人的利益”在实践中“容易出现主张者的缺位的问题”[9]。每个人都是理性的、经济的算计者，都有搭便车思想，都等着其他受益人主张权益而自己搭便车，其结果是私人主体很少主张“任何人的利益”——公共利益。正因如此，由代议制立法者以立法形式来确定公共利益成为常态。遗憾的是，因代议制立法者在整体上代表选民，所以关于公共利益的立法，方法论整体主义思维必然占据了主流地位。1
《行政强制法》第43条没有遵循这种“主流思维”，而以方法论个人主义的思维方式回归了公共利益的本源面目，结果反而显得“晦涩难懂”。另外，需要进一步阐明的是，《行政强制法》第43条仅仅规定了行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行（情况紧急的除外），以及不得“断供”居民基本生活条件而迫使当事人履行相关行政决定的内容，与个人私益可划分为“绝对公共利益”和“相对公共利益”有关。所谓个人私益属于绝对公共利益的部分，是指私人利益中那些“广泛为人所承认，独立于社会、国家当时之政策之外的社会价值”。所谓个人私益属于相对公共利益的部分，是指私人利益中那些须“经由立法者之考虑，才被提升为具重要性的社会利益”[7]（P257）。个人私益属于绝对公共利益的部分，公权力对其保护力度要大于属于相对公共利益部分。《行政强制法》第43条涉及到的公民夜间或法定节假日的休息权及不受侵扰权、获得尊严生存基本条件权属于绝对公共利益，对其保护力度自然要强于对相关行政决定的执行，后者仅是“经由立法者考虑，并经行政主体决定执行”的相对公共利益。2
三、《行政强制法》第43条与同一章节中的预置规则不冲突
刘启川博士按照规范论的观点，认为《行政强制法》第43条在宏观上与同一章节中的有些预置规则相冲突。这些预置规则是指：《行政强制法》第35条规定的强制执行事先催告履行制度；第42条规定的执行协议制度。这两种制度被认为是我国强制执行制度中的“非强制”方式[10]，体现了契约精神，是创新和改革，正当性不言而喻。刘启川博士认为，第43条中两个“不得”之“刚性”规定，与第35条、第42条的旨趣“大相径庭”，“有违法教义学的内在要求”。
果真如此吗？首先，事先催告履行制度、执行协议制度的“柔性”与第43条的“刚性”之间，仅从法规范字面意思看，似有“冲突”，但这种“冲突”纯粹是由于法条只能一条一条地呈现，而按照思维习惯，排序在先的法条通常规定一般规则，排序在后的法条规定特殊（或曰例外）情况而造成的。《行政强制法》的第35条至第44条，其中第35条至第42条规定了行政强制执行过程中通常适用的几种一般制度，而第43条规定的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止制度，以及第44条规定的对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除制度，属于特殊情况或例外要求。3可以说，法律条文如此呈现“一般与特殊”是思维规律使然的规律性、普遍性现象。只要在立法目标上能够保持一致，且在适用这些法条时能够区隔开各自的适用情形，这种“冲突”就不是冲突。兹举两例：
例1中，罚缴分离是一般要求，罚缴合并是特殊对待，两者就罚缴方式而言完全对立。例2中，《侵权责任法》第78条规定的是动物饲养人或管理人免责或减责的一般事由，其显然不包括第81条规定的免责情形，第81条是对第78条的“罔顾”。然而，人们为何不质疑例1、例2中的“矛盾”规定呢？原因在于，这些看似“矛盾”的规定，因客观事实的不同而在价值层面是和谐的——譬如，动物特殊饲养、管理者（动物园）与动物一般饲养、管理者在管控能力上的事实差异，导致《侵权责任法》第78条、第81条的规定在价值层面皆具正当性。1
其次，《行政强制法》第43条与第35条、第42条在价值层面的功能不仅是协调的，且是同一的。法规范的例外规定并非对一般规定的违反，而是使一般规定更加完善，更加周延。《行政强制法》第43条在行政强制执行程序这一“整个脉络”中的功能是什么呢？该条两个“不得”之规定，第一个保障了人的基本自由权，第二个以人的基本社会权为皈依，维护了人之尊严的基本观念。人的尊严是现代法规范的最高价值，我国《宪法》第38条亦明确规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。反观《行政强制法》第35条规定的强制执行事先催告履行制度和第42条规定的执行协议制度，目的是使行政强制执行在一定程度上具有“平等性”、“可理解性”和“私人自主性”，而这些要素也是行政执行程序之人的尊严模式的重要支撑。[11]（P185-186）一句话，《行政强制法》第43条与第35条、第42条在维护行政相对人的尊严方面是完全一致的。
需要补充言明的是，刘博士之“从学理上来讲，第43条之规定有违法教义学的内在要求”的说法也很唐突，颠倒了法规范与法教义学的关系。德国学者认为，“法教义学的任务不是对预设的法进行创造性的具体化，而是去认识预设的法”[12]（P17）。拉伦茨所言的“发现个别法规范、规则之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”[13]（P316），也是这个意思。刘博士引用了拉伦茨的这一论述，但是没有充分进行事实构成要素分离，也未在此基础上抽象出概念体系来进行层次分析，就断然认为《行政强制法》第43条与第35条、第42条的预设规则是冲突的，并不符合拉伦茨对法教义学此种体系之形成的要求。2尤其必须直言的是，既然法教义学是“去认识预设的法”之学问，那么就只存在以法教义学的方法去认识法规范的问题，而不存在现有法规范必须符合法教义学所谓内在要求的说法。申言之，法教义学并非立法理论，而是法律解释及适用理论。 四、《行政强制法》第43条内容合理，可操作性强
（一）《行政强制法》第43条第1款的合理性
按照“禁止向一般规定逃逸”的法律适用原理，《行政强制法》第43条第1款禁止通过执行协议而在夜间或法定节假日对行政相对人强制执行，这对行政相对人的“私人自主性”干扰甚微，而对其权利保障甚巨，符合立法中的利益衡量原则。《行政强制法》是鉴于以前行政机关常常搞夜间或法定节假日突袭执法，严重滋扰行政相对人的正常生活作息，才作出该条款的规定的，这与第35条规定的强制执行事先催告履行制度形成呼应，既禁止突袭执法，也提示催告决定在载明履行期限时需要注意的细节。按照经验常识，夜间、法定节假日是居民的通常休息时间，行政相对人与行政机关达成执行协议时，选择这样时段的概率较小，所以第43条第1款的“刚性”禁止，对行政相对人“私人自主性”几乎没有侵犯。另外，如果行政相对人遇到特殊境况确需行政机关在夜间或节假日执行，可通过不确定法律概念“情况紧急”在个案中的裁量适用而得到解决。
需要进一步阐明的是，所谓立法的科学性，归根结底属于合理性的范畴（纯粹技术性规则除外），而利益衡量的可接受性是这种合理性的重要指标之一。立法需要通过利益衡量来平衡利益，但并不意味立法者要顺着利益的盲动性而立法。马克思一针见血地指出，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[14]（P82），“利益就其本性来说是盲动的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能”[15]（P179）。如果《行政强制法》第43条第1款顺从居民个人小微利益（即夜间或法定节假日协议执行之“私自主性”）的盲动性及琐细无止境的诉求，最终行政相对人反而极易“搬起石头砸自己的脚”，使自己的重大利益（即夜间及节假日的休息权、休假权）难以保障。毕竟，在行政强制法律关系中，无论行政机关的地位，还是协议技能，以及为了行政效能而可能采取的诱导手段，都远在行政相对人之上。
至于白天开始执行而至晚尚未执行完毕，等到第二天或他日再执行，就肯定比夜间继续执行对相对人的滋扰更大的说法，也缺乏经验常识的支撑。夜间属于居民最常规的休息时间，若夜间继续执法，不仅行政相对人无法休息，还会滋扰周边居民。还有，如果白天的强制执行属于拆建之类，至晚尚未拆除完毕，通常也应等到第二天再拆除；但若建筑物已成危建，夜间当然可以继续拆除，此属“情况紧急”之列。至于说第43条第1款没有甄别对待《行政强制法》第12条规定的六种执行方式，难免牵强。既然“第12条中划拨存款、汇款的行为，是由银行为之，并且对公业务只有正常工作时间为之，并不生夜间或者法定节假日实施行政强制执行之问题”，那么这些执行方式就不存在适用第43条第1款的可能。难道立法者在制定《行政强制法》时还必须在该款加上一个啰唆的但书，规定“但本来就不可能夜间或节假日执行的执行方式，忽略此款”吗？
（二）《行政强制法》第43条第2款的合理性
《行政强制法》第43条第2款非常明确地划定了行政强制执行不得采取停水停电等拒绝给付的范围——“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。仅须按照文义解释，该款规定对居民生活范围内不得采取停水停电等拒绝给付，则对居民生活范围外可以采取此等拒绝给付是顺理成章的立法旨趣。正因如此，《浙江省水污染防治条例》第51条、《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》第60条等关于“排污单位排污超标且拒不执行整改决定，县级以上人民政府可作出停止或者限制向排污单位供水、供电”的规定，才没有违反上位法。
如此理解《行政强制法》第43条第2款完全符合法教义学理论的内在要求。法教义学通常从三个维度——经验维度的描述、逻辑维度的分析、实践维度的规范——来探求法规范体系的自洽，使个别领域上的正义问题在现有法律之内得以实现。[16]（P311-312）只要我们客观描述行政机关的经验，就不可否认其习惯上想到以停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；我们按照逻辑分析，完全得不出《行政强制法》第43条第2款禁止在居民生活范围之外采取这些拒绝给付，且立法意图明显承认行政机关习惯上采取的拒绝给付的做法，只不过强调在居民生活范围之内不可采取此种做法而已；规范层面来看，法教义学讲求的是实践理性的规范主义，重在诠释现有法规范的正义性，以维护法规范的安定性价值。只要我们认同法治原则，就必须认同法安定性是法规范的首要价值。“除非实证法与正义之间的矛盾达到了令人难以忍受的程度”，否则不可轻言“法律的不公正和超越法律的公正”。[17]（P232-234）法教义学三个维度的展开，我们看到的是《行政强制法》第43条第2款的合理性，却不能找到对其必须修改的理由的踪影。
另一方面，在居民生活范围之内，《行政强制法》应当规定不得采取停水停电等拒绝给付措施。实际上，停止供水、供电、供燃气等拒绝给付属于直接强制，而非间接强制1，且这些直接强制是非常“严酷”的手段，能够在物质上让居民的基本生活陷入混乱和困境，在精神上带给居民极大的恐惧和绝望感。鉴于自然人的尊严生存属于根基性的人权范畴，同时亦考量了行政效能原则的需求，规定且仅规定在居民生活范围之内不得采取停水停电停燃气等拒绝给付措施，是恰如其分的拿捏。按照《公民权利和政治权利国际公约》第10条第1款的规定，即使是被剥夺人身自由的违法犯罪者，他们也应受到人道及尊重其固有的人格尊严的待遇[18]，何况仅仅是没有及时履行行政决定义务的行政相对人呢？所以，对居民生活停水停电等以强迫其履行行政决定的做法，属于应绝对禁止的事项。
五、简评刘启川博士对《行政强制法》第43条的修改
刘博士把《行政强制法》第43条第1款修改为：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急、义务人同意的除外。”一方面，该修改打破了《行政强制法》第43条第1款在逻辑上的二分法——该款规定了情况紧急和非情况紧急两种情形下行政机关强制执行的问题——导致了外延的不周延。譬如，履行义务人与有直接利害关系的第三人的利益应该同等保护，为什么没有规定“有直接利害关系的第三人要求的除外”呢？一句话，外延不周延是立法技术上的大忌。另一方面，把“义务人同意”作为一个例外事项规定下来，在实践中贻害无穷，至少有两个明显害处：其一，由于执行机关和义务人的地位差异，极易导致“义务人同意”仅是表象，执行机关迫使其同意成为常态。这样的结论不必大花笔墨论证，只要看一看我国民事诉讼中的法院调解“自愿、合法原则”在实践中的走样，就知道“迫使其同意”是确实可能大行其道的。其二，就算“义务人同意”出于其本意，也仍有实践上的问题。义务人的同意出于一己之私，影响左邻右舍的休息权、休假权怎么办？义务人同意是为了迅速逃避第三人的优先受偿怎么办？诸如此类，不一而足。而在纷繁个案中，强制执行机关没有能力全面掌握这些细节，夜间或节假日匆忙执法，更易导致这些损害的发生。 刘博士把《行政强制法》第43条第2款修改为：“行政机关不得在法定工作时间之外对行政相对人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，但是，为满足居民生活之外的情形除外。”该修改有如下两层意思：第一，行政机关可以在法定工作时间对行政相对人采取停水停电等方式迫使当事人履行相关行政决定，包括对居民生活范围之内采取这些措施。法定工作时间可以对居民生活范围之内采取这些拒绝给付措施，刘博士的理由有些牵强：“停水停电等强制执行手段的禁止，无外乎是顾及公民生存权的保障，而一般国人满足基本的吃喝等温饱需求，所需的水电气等多集中于早晨6：00—8：30以及中午11：30—2：30，与此同时，国家机关公务人员上班时间多为早晨8：30—11：30以及下午2：30-5：30，因此，可以赋予行政机关在正常法定工作时间内，采取停止供水供电等拒绝给付方式的权力。”姑且不论行政强制执行主体会以政府机关工作时间“朝九晚五”为由，而在中午做饭时间对居民采取停水停电等拒绝给付措施，仅从该理由本身来分析也充满矛盾。既然法定工作时间采取此等拒绝给付不会影响居民的基本生活，又何能产生迫使义务人履行行政决定义务的力量？如果产生了迫使义务人履行行政决定义务的力量，又怎能说没有影响居民的基本生活？该修改的第二层意思是，对于满足居民生活之外的情形，行政机关可在自动履行期届满后的任何时间采取停水停电等拒绝给付措施。本文前已论证，《行政强制法》第43条第2款已直白地表达了同样的旨趣，此处不再赘述。
参 考 文 献
[1] 徐继敏：《行政强制法实施面临问题分析》，载《理论与改革》2011年第6期.
[2] 胡玉鸿：《以尊严价值模式重构行政执法程序》，载《浙江学刊》2011年第2期.
[3] 汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002.
[4] 奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002.
[5] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京：法律出版社，1985.
[6] 张千帆：《从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁》，载《政法论坛》2005年第2期.
[7] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），北京：法律出版社，2010.
[8] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第30卷），北京：人民出版社，2002.
[9] 胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期.
[10] 方世荣：《论行政强制执行制度中的“非强制”方式》，载《湖北社会科学》2012年第3期.
[11] 杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，北京：高等教育出版社，2005.
[12] 乌尔弗里德·诺伊曼：《法律教义学在德国法文化中的意义》，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），北京：中国政法大学出版社，2002.
[13] 卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003.
[14] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956.
[15] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第4卷），北京：人民出版社，1961.
[16] 罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002.
[17] 拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005.
[18] 葛先园：《被剥夺自由的人尊严待遇标准论析》，载《安庆师范学院学报（社科版）》2012年第5期.
[责任编辑 李宏弢]
关键词：《行政强制法》第43条；强制执行时间；拒绝给付制度
作者简介：葛先园，男，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，从事法理学、行政法学研究。
基金项目：国家社科基金一般项目“民事行政交叉案件审理问题研究”，项目编号：12BFX067；安徽省社科规划项目“民生建设中的政府职能外包研究”，项目编号：AHSK11-12D185
中图分类号：B152 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）02-0093-07
一、问题的缘起
《中华人民共和国行政强制法》（下文简称《行政强制法》）千呼万唤始出来，施行以来却褒贬不一，并未受到预想中的普遍好评。客观而言，《行政强制法》仍未能够很好地解决行政强制“软”的痼疾，在施行过程中还会面临行政执行权难以集中、强制手段不足、效率不高、执法不力等问题。[1]尽管如此，但《行政强制法》在保障公民权利、规范行政权力运行方式等方面，有不少科学、合理的创新，仍不愧是我国在完善社会主义法律体系过程中的重要立法成果。其中，该法第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”可以认为，该条“以尊严价值模式重构行政执法程序”[2]，注重执法方式的文明化、执法手段的人性化，极具进步意义。
然而，刘启川博士指出，“《行政强制法》第43条规定关涉的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之规定透射出这样的利益博弈：公民权的保障与行政权的限缩、个人利益的凸显与公共利益的隐退。”并认为“该种立法内容设计存在正当性瑕疵：从宏观上来看，存在与该法同一章节预置规则相冲突之嫌；从微观来看，内容设计之科学性不足。”一番说理之后，刘博士将该条第1款修改为：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急、义务人同意的除外。”将第2款修改为：“行政机关不得在法定工作时间之外对行政相对人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，但是，为满足居民生活之外的情形除外。”1
首先，笔者完全赞同《行政强制法》第43条的立法旨趣是“公民权的保障与行政权的限缩”。控制行政权力以保障公民权利是现代行政法的基石，不能将其理解为仅是批判性的，仅是基于英美经验，不符合中国国情，否则，“将权力关进制度的笼子”就不会成为当下中国自上而下的口号和奋斗目标。在大陆法系之代表性国家德国，保障主观公权利同样是行政法的根基。“如同主观私权利，主观公权利也可分为支配权、请求权和形成权”，尤其是支配权，“又称为自主权或者‘绝对’权利，是指权利人针对特定客体（物品、人身、精神产品、权利）享有的支配权。权利人据此可以在客观法规定的范围之内处分客体，并排除其他人的干涉”。[3]（P502-503）其次，笔者不能完全认同《行政强制法》第43条的立法旨趣是“个人利益的凸显与公共利益的隐退”；另外，笔者也不能承认第43条的立法内容具有刘启川博士所言的正当性瑕疵；笔者还认为刘博士对该条内容的修改欠缺科学性、合理性。下文分述之。
二、《行政强制法》第43条没有“隐退”公共利益
奥托·迈耶早就指出，“宪政国是行政法的前提”[4]（P2）。“公共利益”作为行政法上的不确定法律概念，如果其内涵离开了宪法、宪政、法治的理论与实践，那么就真正成为天马行空的“不确定法律概念”了。我国《宪法》规定的“公共利益”是什么呢？现行《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”通常认为，该两款仅仅提到了“公共利益”的概念，并没有界定“公共利益”的内涵。不过我们应该看到，该两款体现出了处理公共利益与私人利益之间关系的基本原则：一方面，公共利益优于私人利益；另一方面，公共利益虽然优于私人利益，但是优位时必须做好与私人利益之间的协调、兼顾。
行政法作为“动态的宪法”[5]（P5），如果违反了宪法的精神，则行政法规范就是一堆凌乱的办事手册。具体到《行政强制法》而言，其制定历经12载，是通过多方的反复斟酌、精心策划才颁布实施的。所以它的制定者不可能置2004年新修改的宪法条文之精神于不顾，而在其第43条中“隐退”了公共利益。申言之，该条凸显了个人利益，并不等于隐退了公共利益。该法第1条开宗明义2，把“维护公共利益和社会秩序”置于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”之前，这与《宪法》第10条第3款、第13条第3款的要求是一致的。
法理上而言，所谓《行政强制法》第43条“凸显个人利益、隐退公共利益”是片面的结论。完整认识该条在处理个人利益与公共利益关系时的立法旨趣，必须理解公共利益概念内涵在方法论上的两种方式。习惯上，只要讲到公共利益，人们的思维定式总是从方法论整体主义出发，其结果导致公共利益的内涵和外延皆如空穴来风，“无法被量化，常常难以界定其范围，弊端很多”[6]。《行政强制法》第43条摒弃了方法论整体主义的陈词滥调，以公民个人某些重要私益（在夜间或法定节假日的休息权和不被侵扰权、获得基本尊严生存条件权）制约行政强制执行权，体现了如下立法旨趣：公益优于私益，但是公益要以方法论个人主义的方式来界定3；违背个人利益的所谓公共利益难以成立，至少不是绝对重要的公共利益。 如此界定公共利益，并非笔者对《行政强制法》第43条的曲解和主观臆造，而是有着久远的源脉和深厚的理论根基。早在1884年，德国学者C.E.Leuthold在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中就指出，“公益是任何人，但是，并不必是全部人们的利益”[7]（P231-232）。“任何人”显然是个体的概念，“公益是任何人的利益”是方法论个人主义思维下的结论。实际上，马克思主义经典作家也认为公共利益是个人私益相互实现的结果：“共同利益恰恰只存在于双方、多方以及各方的独立之中，共同利益就是自私利益的交换。一般利益就是各种自私利益的一般性。”[8]（P199）不过需要坦认，“公共利益是任何人的利益”在实践中“容易出现主张者的缺位的问题”[9]。每个人都是理性的、经济的算计者，都有搭便车思想，都等着其他受益人主张权益而自己搭便车，其结果是私人主体很少主张“任何人的利益”——公共利益。正因如此，由代议制立法者以立法形式来确定公共利益成为常态。遗憾的是，因代议制立法者在整体上代表选民，所以关于公共利益的立法，方法论整体主义思维必然占据了主流地位。1
《行政强制法》第43条没有遵循这种“主流思维”，而以方法论个人主义的思维方式回归了公共利益的本源面目，结果反而显得“晦涩难懂”。另外，需要进一步阐明的是，《行政强制法》第43条仅仅规定了行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行（情况紧急的除外），以及不得“断供”居民基本生活条件而迫使当事人履行相关行政决定的内容，与个人私益可划分为“绝对公共利益”和“相对公共利益”有关。所谓个人私益属于绝对公共利益的部分，是指私人利益中那些“广泛为人所承认，独立于社会、国家当时之政策之外的社会价值”。所谓个人私益属于相对公共利益的部分，是指私人利益中那些须“经由立法者之考虑，才被提升为具重要性的社会利益”[7]（P257）。个人私益属于绝对公共利益的部分，公权力对其保护力度要大于属于相对公共利益部分。《行政强制法》第43条涉及到的公民夜间或法定节假日的休息权及不受侵扰权、获得尊严生存基本条件权属于绝对公共利益，对其保护力度自然要强于对相关行政决定的执行，后者仅是“经由立法者考虑，并经行政主体决定执行”的相对公共利益。2
三、《行政强制法》第43条与同一章节中的预置规则不冲突
刘启川博士按照规范论的观点，认为《行政强制法》第43条在宏观上与同一章节中的有些预置规则相冲突。这些预置规则是指：《行政强制法》第35条规定的强制执行事先催告履行制度；第42条规定的执行协议制度。这两种制度被认为是我国强制执行制度中的“非强制”方式[10]，体现了契约精神，是创新和改革，正当性不言而喻。刘启川博士认为，第43条中两个“不得”之“刚性”规定，与第35条、第42条的旨趣“大相径庭”，“有违法教义学的内在要求”。
果真如此吗？首先，事先催告履行制度、执行协议制度的“柔性”与第43条的“刚性”之间，仅从法规范字面意思看，似有“冲突”，但这种“冲突”纯粹是由于法条只能一条一条地呈现，而按照思维习惯，排序在先的法条通常规定一般规则，排序在后的法条规定特殊（或曰例外）情况而造成的。《行政强制法》的第35条至第44条，其中第35条至第42条规定了行政强制执行过程中通常适用的几种一般制度，而第43条规定的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止制度，以及第44条规定的对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除制度，属于特殊情况或例外要求。3可以说，法律条文如此呈现“一般与特殊”是思维规律使然的规律性、普遍性现象。只要在立法目标上能够保持一致，且在适用这些法条时能够区隔开各自的适用情形，这种“冲突”就不是冲突。兹举两例：
例1中，罚缴分离是一般要求，罚缴合并是特殊对待，两者就罚缴方式而言完全对立。例2中，《侵权责任法》第78条规定的是动物饲养人或管理人免责或减责的一般事由，其显然不包括第81条规定的免责情形，第81条是对第78条的“罔顾”。然而，人们为何不质疑例1、例2中的“矛盾”规定呢？原因在于，这些看似“矛盾”的规定，因客观事实的不同而在价值层面是和谐的——譬如，动物特殊饲养、管理者（动物园）与动物一般饲养、管理者在管控能力上的事实差异，导致《侵权责任法》第78条、第81条的规定在价值层面皆具正当性。1
其次，《行政强制法》第43条与第35条、第42条在价值层面的功能不仅是协调的，且是同一的。法规范的例外规定并非对一般规定的违反，而是使一般规定更加完善，更加周延。《行政强制法》第43条在行政强制执行程序这一“整个脉络”中的功能是什么呢？该条两个“不得”之规定，第一个保障了人的基本自由权，第二个以人的基本社会权为皈依，维护了人之尊严的基本观念。人的尊严是现代法规范的最高价值，我国《宪法》第38条亦明确规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。反观《行政强制法》第35条规定的强制执行事先催告履行制度和第42条规定的执行协议制度，目的是使行政强制执行在一定程度上具有“平等性”、“可理解性”和“私人自主性”，而这些要素也是行政执行程序之人的尊严模式的重要支撑。[11]（P185-186）一句话，《行政强制法》第43条与第35条、第42条在维护行政相对人的尊严方面是完全一致的。
需要补充言明的是，刘博士之“从学理上来讲，第43条之规定有违法教义学的内在要求”的说法也很唐突，颠倒了法规范与法教义学的关系。德国学者认为，“法教义学的任务不是对预设的法进行创造性的具体化，而是去认识预设的法”[12]（P17）。拉伦茨所言的“发现个别法规范、规则之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一”[13]（P316），也是这个意思。刘博士引用了拉伦茨的这一论述，但是没有充分进行事实构成要素分离，也未在此基础上抽象出概念体系来进行层次分析，就断然认为《行政强制法》第43条与第35条、第42条的预设规则是冲突的，并不符合拉伦茨对法教义学此种体系之形成的要求。2尤其必须直言的是，既然法教义学是“去认识预设的法”之学问，那么就只存在以法教义学的方法去认识法规范的问题，而不存在现有法规范必须符合法教义学所谓内在要求的说法。申言之，法教义学并非立法理论，而是法律解释及适用理论。 四、《行政强制法》第43条内容合理，可操作性强
（一）《行政强制法》第43条第1款的合理性
按照“禁止向一般规定逃逸”的法律适用原理，《行政强制法》第43条第1款禁止通过执行协议而在夜间或法定节假日对行政相对人强制执行，这对行政相对人的“私人自主性”干扰甚微，而对其权利保障甚巨，符合立法中的利益衡量原则。《行政强制法》是鉴于以前行政机关常常搞夜间或法定节假日突袭执法，严重滋扰行政相对人的正常生活作息，才作出该条款的规定的，这与第35条规定的强制执行事先催告履行制度形成呼应，既禁止突袭执法，也提示催告决定在载明履行期限时需要注意的细节。按照经验常识，夜间、法定节假日是居民的通常休息时间，行政相对人与行政机关达成执行协议时，选择这样时段的概率较小，所以第43条第1款的“刚性”禁止，对行政相对人“私人自主性”几乎没有侵犯。另外，如果行政相对人遇到特殊境况确需行政机关在夜间或节假日执行，可通过不确定法律概念“情况紧急”在个案中的裁量适用而得到解决。
需要进一步阐明的是，所谓立法的科学性，归根结底属于合理性的范畴（纯粹技术性规则除外），而利益衡量的可接受性是这种合理性的重要指标之一。立法需要通过利益衡量来平衡利益，但并不意味立法者要顺着利益的盲动性而立法。马克思一针见血地指出，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[14]（P82），“利益就其本性来说是盲动的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的本能”[15]（P179）。如果《行政强制法》第43条第1款顺从居民个人小微利益（即夜间或法定节假日协议执行之“私自主性”）的盲动性及琐细无止境的诉求，最终行政相对人反而极易“搬起石头砸自己的脚”，使自己的重大利益（即夜间及节假日的休息权、休假权）难以保障。毕竟，在行政强制法律关系中，无论行政机关的地位，还是协议技能，以及为了行政效能而可能采取的诱导手段，都远在行政相对人之上。
至于白天开始执行而至晚尚未执行完毕，等到第二天或他日再执行，就肯定比夜间继续执行对相对人的滋扰更大的说法，也缺乏经验常识的支撑。夜间属于居民最常规的休息时间，若夜间继续执法，不仅行政相对人无法休息，还会滋扰周边居民。还有，如果白天的强制执行属于拆建之类，至晚尚未拆除完毕，通常也应等到第二天再拆除；但若建筑物已成危建，夜间当然可以继续拆除，此属“情况紧急”之列。至于说第43条第1款没有甄别对待《行政强制法》第12条规定的六种执行方式，难免牵强。既然“第12条中划拨存款、汇款的行为，是由银行为之，并且对公业务只有正常工作时间为之，并不生夜间或者法定节假日实施行政强制执行之问题”，那么这些执行方式就不存在适用第43条第1款的可能。难道立法者在制定《行政强制法》时还必须在该款加上一个啰唆的但书，规定“但本来就不可能夜间或节假日执行的执行方式，忽略此款”吗？
（二）《行政强制法》第43条第2款的合理性
《行政强制法》第43条第2款非常明确地划定了行政强制执行不得采取停水停电等拒绝给付的范围——“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。仅须按照文义解释，该款规定对居民生活范围内不得采取停水停电等拒绝给付，则对居民生活范围外可以采取此等拒绝给付是顺理成章的立法旨趣。正因如此，《浙江省水污染防治条例》第51条、《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》第60条等关于“排污单位排污超标且拒不执行整改决定，县级以上人民政府可作出停止或者限制向排污单位供水、供电”的规定，才没有违反上位法。
如此理解《行政强制法》第43条第2款完全符合法教义学理论的内在要求。法教义学通常从三个维度——经验维度的描述、逻辑维度的分析、实践维度的规范——来探求法规范体系的自洽，使个别领域上的正义问题在现有法律之内得以实现。[16]（P311-312）只要我们客观描述行政机关的经验，就不可否认其习惯上想到以停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定；我们按照逻辑分析，完全得不出《行政强制法》第43条第2款禁止在居民生活范围之外采取这些拒绝给付，且立法意图明显承认行政机关习惯上采取的拒绝给付的做法，只不过强调在居民生活范围之内不可采取此种做法而已；规范层面来看，法教义学讲求的是实践理性的规范主义，重在诠释现有法规范的正义性，以维护法规范的安定性价值。只要我们认同法治原则，就必须认同法安定性是法规范的首要价值。“除非实证法与正义之间的矛盾达到了令人难以忍受的程度”，否则不可轻言“法律的不公正和超越法律的公正”。[17]（P232-234）法教义学三个维度的展开，我们看到的是《行政强制法》第43条第2款的合理性，却不能找到对其必须修改的理由的踪影。
另一方面，在居民生活范围之内，《行政强制法》应当规定不得采取停水停电等拒绝给付措施。实际上，停止供水、供电、供燃气等拒绝给付属于直接强制，而非间接强制1，且这些直接强制是非常“严酷”的手段，能够在物质上让居民的基本生活陷入混乱和困境，在精神上带给居民极大的恐惧和绝望感。鉴于自然人的尊严生存属于根基性的人权范畴，同时亦考量了行政效能原则的需求，规定且仅规定在居民生活范围之内不得采取停水停电停燃气等拒绝给付措施，是恰如其分的拿捏。按照《公民权利和政治权利国际公约》第10条第1款的规定，即使是被剥夺人身自由的违法犯罪者，他们也应受到人道及尊重其固有的人格尊严的待遇[18]，何况仅仅是没有及时履行行政决定义务的行政相对人呢？所以，对居民生活停水停电等以强迫其履行行政决定的做法，属于应绝对禁止的事项。
五、简评刘启川博士对《行政强制法》第43条的修改
刘博士把《行政强制法》第43条第1款修改为：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急、义务人同意的除外。”一方面，该修改打破了《行政强制法》第43条第1款在逻辑上的二分法——该款规定了情况紧急和非情况紧急两种情形下行政机关强制执行的问题——导致了外延的不周延。譬如，履行义务人与有直接利害关系的第三人的利益应该同等保护，为什么没有规定“有直接利害关系的第三人要求的除外”呢？一句话，外延不周延是立法技术上的大忌。另一方面，把“义务人同意”作为一个例外事项规定下来，在实践中贻害无穷，至少有两个明显害处：其一，由于执行机关和义务人的地位差异，极易导致“义务人同意”仅是表象，执行机关迫使其同意成为常态。这样的结论不必大花笔墨论证，只要看一看我国民事诉讼中的法院调解“自愿、合法原则”在实践中的走样，就知道“迫使其同意”是确实可能大行其道的。其二，就算“义务人同意”出于其本意，也仍有实践上的问题。义务人的同意出于一己之私，影响左邻右舍的休息权、休假权怎么办？义务人同意是为了迅速逃避第三人的优先受偿怎么办？诸如此类，不一而足。而在纷繁个案中，强制执行机关没有能力全面掌握这些细节，夜间或节假日匆忙执法，更易导致这些损害的发生。 刘博士把《行政强制法》第43条第2款修改为：“行政机关不得在法定工作时间之外对行政相对人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，但是，为满足居民生活之外的情形除外。”该修改有如下两层意思：第一，行政机关可以在法定工作时间对行政相对人采取停水停电等方式迫使当事人履行相关行政决定，包括对居民生活范围之内采取这些措施。法定工作时间可以对居民生活范围之内采取这些拒绝给付措施，刘博士的理由有些牵强：“停水停电等强制执行手段的禁止，无外乎是顾及公民生存权的保障，而一般国人满足基本的吃喝等温饱需求，所需的水电气等多集中于早晨6：00—8：30以及中午11：30—2：30，与此同时，国家机关公务人员上班时间多为早晨8：30—11：30以及下午2：30-5：30，因此，可以赋予行政机关在正常法定工作时间内，采取停止供水供电等拒绝给付方式的权力。”姑且不论行政强制执行主体会以政府机关工作时间“朝九晚五”为由，而在中午做饭时间对居民采取停水停电等拒绝给付措施，仅从该理由本身来分析也充满矛盾。既然法定工作时间采取此等拒绝给付不会影响居民的基本生活，又何能产生迫使义务人履行行政决定义务的力量？如果产生了迫使义务人履行行政决定义务的力量，又怎能说没有影响居民的基本生活？该修改的第二层意思是，对于满足居民生活之外的情形，行政机关可在自动履行期届满后的任何时间采取停水停电等拒绝给付措施。本文前已论证，《行政强制法》第43条第2款已直白地表达了同样的旨趣，此处不再赘述。
参 考 文 献
[1] 徐继敏：《行政强制法实施面临问题分析》，载《理论与改革》2011年第6期.
[2] 胡玉鸿：《以尊严价值模式重构行政执法程序》，载《浙江学刊》2011年第2期.
[3] 汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002.
[4] 奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，北京：商务印书馆，2002.
[5] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京：法律出版社，1985.
[6] 张千帆：《从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁》，载《政法论坛》2005年第2期.
[7] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），北京：法律出版社，2010.
[8] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第30卷），北京：人民出版社，2002.
[9] 胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期.
[10] 方世荣：《论行政强制执行制度中的“非强制”方式》，载《湖北社会科学》2012年第3期.
[11] 杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，北京：高等教育出版社，2005.
[12] 乌尔弗里德·诺伊曼：《法律教义学在德国法文化中的意义》，郑永流译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），北京：中国政法大学出版社，2002.
[13] 卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003.
[14] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956.
[15] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第4卷），北京：人民出版社，1961.
[16] 罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002.
[17] 拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2005.
[18] 葛先园：《被剥夺自由的人尊严待遇标准论析》，载《安庆师范学院学报（社科版）》2012年第5期.
[责任编辑 李宏弢]