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摘要：关于国际民事诉讼域外取证的方式，各国规定都有所不同。本文主要对于当事人、诉讼代理人域外取证这种方式加以研究，比较分析一些国家及有关国际条约的规定及实践，探讨这种取证方式的合理性，并对中国应否采纳这种取证方式提出看法。
关键词：直接取证，域外取证，海牙取证公约
一、域外取证概述
域外取证，即域外调查取证，是指国际民事诉讼的受案法院在本国领域之外对当事人、证人、鉴定人，进行调查、收集证据，或者请求外国主管机关代为收集、提取该国境内的诉讼证据的行为。一般认为，域外取证的范围包括：询问诉讼当事人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人，提取有关证据，对证据的真实性进行调查，对于案件有关的现场、物品进行勘察和检验等。域外取证包括直接方式和间接方式。直接取证方式又包括三种途径：外交和领事人员取证、当事人及诉讼代理人取证和特派员取证①。间接取证一般有委托中央机关取证和委托外国法院取证这两种途径。
二、当事人、诉讼代理人取证
当事人、诉讼代理人取证主要存在于普通法系国家，这是与其法律传统分不开的。英美法系国家奉行当事人主义的诉讼模式，调查取证完全由当事人以及律师在开庭前进行，法官没有义务也没有职责调查取证，而仅在审理案件时对双方提供的证据进行审查，并对双方的质证进行监督。具体而言，二者应该分别而论：
（一）当事人域外取证
各国对当事人是否有域外取证权有很大分歧。美国、匈牙利等国承认当事人有域外取证的权利，但同为英美法系国家，英国却不认可这种取证方式，世界上其他大多数国家也反对。
（二）诉讼代理人域外取证
无论是诉讼代理人自行从域外取证还是委托域外的律师（或律师机构）代为取证，各国都没有统一的规定。不管是本国诉讼代理人委托与其所在律师机构存在业务联系的国外律师（或律师机构）代为取证，还是直接委托其所在律师机构在国外的分支机构中的律师代为调查取证，实际上从事调查取证行为的都是域外的律师（或律师机构），这是否是严格意义上的诉讼代理人域外取证还有待考察。
三、当事人、诉讼代理人取证的合理性
学者们通常认为，取证行为是国家行使主权的表现，未经取证国许可，他国不能在该国领域内进行取证，否则就侵犯了该国的主权②。我们赞同此种观点，认为当事人、代理人域外取证起码在目前的中国是不合理的：
首先，从法律传统看，不合理。中国秉承的是大陆法系传统，奉行法官职权主义诉讼模式，认为调查取证属于法官的职务行为，必须由权力机构或者经授权的个人进行。由于域外取证是在他国行使司法权，故须以条约和互惠为先决条件。其次，从国际条约看，不合理。目前，在国际民商事域外取证方面，最为完善的多边公约是1970年的海牙取证公约。公约规定了三种域外取证的方式——请求书方式、外交领事取证方式及特派员取证方式，在字面上并未明确规定有当事人（代理人）域外取证方式，而且，依公约第23条之规定，虽然其原则上不否认当事人、代理人域外取证的方式，但同时允许缔约国对此声明保留。事实上，包括我国在内的很多国家都提出了保留，即不允许当事人、代理人域外取证。再次，从国内立法看，不合理。依据《民事诉讼法》第24条，我国是不允许外国当事人直接在我国境内取证的，若要取证，必须要委托我国律师或其他诉讼代理人代为进行。最后，从实践看，不合理。1、在涉外民事诉讼中，若法院地国允许当事人及其代理人去域外取证，则可能给其提供了欺诈的机会。2、当事人及其代理人势单力薄，在取证过程中可能要履行一系列诸如申请许可、审查认定、检验核实的手续，困难重重，成功与否难以确定，更别说能否胜诉了。在这个角度上来说，赋予当事人、代理人域外取证的权利实际上是加重了其提供证据的负担。3、从第2点可见，当事人、代理人域外取证往往要履行一些复杂的手续，耗时很长，若仅仅出于保障当事人私权的考虑，而允许其到域外取证，则在过程中诉讼可能暂停、中止，这样明显不利于节省司法资源，为法院地国所不允。因此，当事人、代理人域外取证可能造成司法资源的浪费，不合理。
四、结语
当事人、诉讼代理人域外取证在中国不具合理性。尽管目前各国国际民事诉讼法律制度发展的趋势，是扩充当事人及其诉讼代理人的诉讼权利，同时简化程序，节省司法资源，便利当事人，但是跨国律师业务的大力发展可能能为当事人、诉讼代理人域外取证提供一些替代的方式，司法协助制度的发展也弥补了这一取证方式缺失的不足。因此，中国要做的就是不失时机地对当事人和代理人域外取证方式，从立法上予以规范，为解决域外取证的冲突发挥更有效的作用。
参考文献：
[1] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学1997年版。
[2] 黄进：《国际私法》，法律出版社1998年版。
[3] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版。
[4] 李旺：《国际民事诉讼法》，清华大学出版社2003年版。
[5] 王克玉：《国际民商事案件域外取证法律适用问题研究》，人民法院出版社2008年版。
[6] 杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版。
[7] 郝芸：“民商事案件域外取证制度研究”，西南政法大学2003年硕士学位论文。
[8] 王克玉：“论域外取证的法律冲突”，中国政法大学2004年硕士学位论文。
[9] 马政民：“中国涉外民商证据域外取证制度的研究”，郑州大学2004年硕士学位论文。
[10] 袁伟民：“当代域外取证制度研究”，西南政法大学2010年硕士学位论文。
注释：
① 杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社，2009年版，第111页。
② 黄进：《国际私法》，法律出版社，1998年版，第933页。
关键词：直接取证，域外取证，海牙取证公约
一、域外取证概述
域外取证，即域外调查取证，是指国际民事诉讼的受案法院在本国领域之外对当事人、证人、鉴定人，进行调查、收集证据，或者请求外国主管机关代为收集、提取该国境内的诉讼证据的行为。一般认为，域外取证的范围包括：询问诉讼当事人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人，提取有关证据，对证据的真实性进行调查，对于案件有关的现场、物品进行勘察和检验等。域外取证包括直接方式和间接方式。直接取证方式又包括三种途径：外交和领事人员取证、当事人及诉讼代理人取证和特派员取证①。间接取证一般有委托中央机关取证和委托外国法院取证这两种途径。
二、当事人、诉讼代理人取证
当事人、诉讼代理人取证主要存在于普通法系国家，这是与其法律传统分不开的。英美法系国家奉行当事人主义的诉讼模式，调查取证完全由当事人以及律师在开庭前进行，法官没有义务也没有职责调查取证，而仅在审理案件时对双方提供的证据进行审查，并对双方的质证进行监督。具体而言，二者应该分别而论：
（一）当事人域外取证
各国对当事人是否有域外取证权有很大分歧。美国、匈牙利等国承认当事人有域外取证的权利，但同为英美法系国家，英国却不认可这种取证方式，世界上其他大多数国家也反对。
（二）诉讼代理人域外取证
无论是诉讼代理人自行从域外取证还是委托域外的律师（或律师机构）代为取证，各国都没有统一的规定。不管是本国诉讼代理人委托与其所在律师机构存在业务联系的国外律师（或律师机构）代为取证，还是直接委托其所在律师机构在国外的分支机构中的律师代为调查取证，实际上从事调查取证行为的都是域外的律师（或律师机构），这是否是严格意义上的诉讼代理人域外取证还有待考察。
三、当事人、诉讼代理人取证的合理性
学者们通常认为，取证行为是国家行使主权的表现，未经取证国许可，他国不能在该国领域内进行取证，否则就侵犯了该国的主权②。我们赞同此种观点，认为当事人、代理人域外取证起码在目前的中国是不合理的：
首先，从法律传统看，不合理。中国秉承的是大陆法系传统，奉行法官职权主义诉讼模式，认为调查取证属于法官的职务行为，必须由权力机构或者经授权的个人进行。由于域外取证是在他国行使司法权，故须以条约和互惠为先决条件。其次，从国际条约看，不合理。目前，在国际民商事域外取证方面，最为完善的多边公约是1970年的海牙取证公约。公约规定了三种域外取证的方式——请求书方式、外交领事取证方式及特派员取证方式，在字面上并未明确规定有当事人（代理人）域外取证方式，而且，依公约第23条之规定，虽然其原则上不否认当事人、代理人域外取证的方式，但同时允许缔约国对此声明保留。事实上，包括我国在内的很多国家都提出了保留，即不允许当事人、代理人域外取证。再次，从国内立法看，不合理。依据《民事诉讼法》第24条，我国是不允许外国当事人直接在我国境内取证的，若要取证，必须要委托我国律师或其他诉讼代理人代为进行。最后，从实践看，不合理。1、在涉外民事诉讼中，若法院地国允许当事人及其代理人去域外取证，则可能给其提供了欺诈的机会。2、当事人及其代理人势单力薄，在取证过程中可能要履行一系列诸如申请许可、审查认定、检验核实的手续，困难重重，成功与否难以确定，更别说能否胜诉了。在这个角度上来说，赋予当事人、代理人域外取证的权利实际上是加重了其提供证据的负担。3、从第2点可见，当事人、代理人域外取证往往要履行一些复杂的手续，耗时很长，若仅仅出于保障当事人私权的考虑，而允许其到域外取证，则在过程中诉讼可能暂停、中止，这样明显不利于节省司法资源，为法院地国所不允。因此，当事人、代理人域外取证可能造成司法资源的浪费，不合理。
四、结语
当事人、诉讼代理人域外取证在中国不具合理性。尽管目前各国国际民事诉讼法律制度发展的趋势，是扩充当事人及其诉讼代理人的诉讼权利，同时简化程序，节省司法资源，便利当事人，但是跨国律师业务的大力发展可能能为当事人、诉讼代理人域外取证提供一些替代的方式，司法协助制度的发展也弥补了这一取证方式缺失的不足。因此，中国要做的就是不失时机地对当事人和代理人域外取证方式，从立法上予以规范，为解决域外取证的冲突发挥更有效的作用。
参考文献：
[1] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学1997年版。
[2] 黄进：《国际私法》，法律出版社1998年版。
[3] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版。
[4] 李旺：《国际民事诉讼法》，清华大学出版社2003年版。
[5] 王克玉：《国际民商事案件域外取证法律适用问题研究》，人民法院出版社2008年版。
[6] 杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年版。
[7] 郝芸：“民商事案件域外取证制度研究”，西南政法大学2003年硕士学位论文。
[8] 王克玉：“论域外取证的法律冲突”，中国政法大学2004年硕士学位论文。
[9] 马政民：“中国涉外民商证据域外取证制度的研究”，郑州大学2004年硕士学位论文。
[10] 袁伟民：“当代域外取证制度研究”，西南政法大学2010年硕士学位论文。
注释：
① 杜新丽主编：《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社，2009年版，第111页。
② 黄进：《国际私法》，法律出版社，1998年版，第933页。