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摘 要：定牌加工是经济全球化和劳动力优化配置的必然产物，在沿海地带尤盛。在所有纠纷中，产品不在国内销售全部运往国外的定牌加工类型引发的商标纠纷最为典型也最具争议。本文以鳄鱼公司商标案为例阐述这类定牌加工行为的定义，分析了涉外定牌加工中的一些基本问题，最后总结出了定牌加工商标侵权认定中的归责原则及过错判断。
关键词：定牌加工；商标权；侵权；案例
一、案情分析
2011年4月，上海市浦东新区人民法院对无锡艾弗国际贸易有限公司（以下简称无锡公司）诉香港鳄鱼恤有限公司（以下简称鳄鱼恤公司）一案作出一审判决，确认原告无锡公司申报出口韩国的服装上使用“Crocodile及图”和“CROCODILE”商标的行为不构成对被告鳄鱼恤公司在中国享有的“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯。
浦东法院认为，原告无锡公司接受境外公司委托进行产品加工的行为是一种典型的涉外定牌加工行为，被告鳄鱼恤公司认为原告有在中国市场上销售贴有“CROCODILE”商标牛仔裤的可能，但没有提出相应的证据，所以不予采信。原告在加工的服装上使用的“CROCODILE”商标具有其商标权利人合法的授权，主观上没有侵权的故意或者过错，并且其定牌加工行为没有在国内销售，不可能造成市场混淆，也没有给被告鳄鱼恤公司在中国市场造成损失或影响。同时法院指出，要想发挥商标的功能与价值，必须将附着于商品之上的商标在市场中流通。因此，原告的定牌加工行为不构成对被告享有的注册商标专用权的侵犯。据此，法院作出了上述判决。
本案是涉外定牌加工中商标侵权纠纷的一个典型案例，即在我国国内加工生产境外注册商标的产品，其产品全部出口到国外、在国内并没有销售的情况下，是否侵犯了在我国注册了相同商标的商标权人的商标专用权。长期以来，我国在知识产权领域的理论研究存在许多不足，在涉外定牌加工商标侵权认定这一问题上体现的尤为突出，在商标的地域性原则、混淆可能性理论、商标的使用的含义等理论方面，学者中存在很大的分歧，至今仍没有达成一致。
在司法实践中，各地法院对《商标法》第57条第1款的理解不同，导致审判结果截然不同。有的法院认为应严格按照《商标法》第57条第1款的规定未经商标权注册人的许可，在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的既认定为侵犯了他人的商标专用权；而有的法院则认为，在适用《商标法》第57条第1款时，要根据案件的具体情况，考虑商标地域性原则、混淆可能性理论及《商标法实施条例》第3条中商标的使用的含义等多方面因素来认定是否对在中国享有商标专用权的商标权人构成侵权。综上所述，在由涉外定牌加工过程中引起的商标侵权纠纷，分歧的焦点在于适用《商标法》第57条第1款时是否还应考虑地域性原则、混淆可能性理论及如何界定商标的使用的含义。
二、定牌加工的定义
定牌加工，字面意为“原始设备制造者”，也称“原产地委托加工”，指加工方根据定作方的要求，为其生产加工产品，并将特定商标贴于该产品之后交付给定作方定作方根据约定向加工方支付加工费用的一种贸易方式。有学者将其分为以下四类：第一，委托方是合法的商标所有人或者合法的商标使用权人，加工方只进行中国境內进行加工制造而没有在中国销售；第二，委托方不是合法的商标所有人或者商使用权人，加工方只在中国境内进行加工制造而没有在中国销售；第三，委托方是合法的商标所有人或者是商标使用权人，加工方在中国境内进行加工制造并在中国销售；第四，委托方是不合法的商标所有人或者是商标使用权人，加工方在中国境内进行加工并在中国销售。其中前两种情况为严格意义上的定牌加工，即只是按照合同约定进行产品加工制造但并不涉及产品的销售，我们可以将其归纳为涉外定牌加工。而后两种情况中加工企业不仅加工制作产品还在加工企业所在国销售其产品，我们一般称之为广义的定牌加工。本文只讨论前两种情形，即委托方是我国境外合法或不合法的商标所有人或商标使用权人，加工方是我国加工企业，加工制作产品完毕后出口到国外，并不在国内销售，是否构成商标侵权。
涉外定牌加工是指我国国内的加工企业接受国外商标权人或商标使用权人的委托，生产制作贴有其注册商标的产品，加工完毕后将产品全部给委托方，且不在我国境内销售的一种贸易加工行为。
三、定牌加工商标侵权认定中的归责原则及过错判断
定牌加工行为是否应当被禁止，涉及商标侵权的归责原则及过错问题。
第一，在商标法领域，过错不是侵权成立的构成要件。这一点，著名法学家郑成思先生曾有很经典的论述。在绝大多数国家，“在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用‘无过错原则’；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用‘过错原则’”如王迁先生也指出，只要未经知识产权人许可，也没有法律规定的免责事由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”。至于行为人的状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成“直接侵权”的认定。
因此，在商标法领域，判定商标侵权成立的关键是看某种特定行为是否未经权利人的许可，落入了商标专用权的控制范围内，至于商标使用人是否具有主观上的过错（故意或过失），在侵权是否成立的认定上并不重要。当然，在承担赔偿责任时，行为人的主观状态会有重要影响。这里必须指出，行为人不承担赔偿责任，并不意味着其行为不构成商标侵权，也不意味着不需要承担停止侵权的法律责任。在本案中，法院首先应解决的是原告无锡艾弗公司是否构成商标侵权，而这一点，与其是否具有主观过错并无必然的联系。
第二，退一步讲，如果法院想对原告是否具有过错进行判断，其思路和方法也是值得商榷的。过错是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意与过失状态。正如王卫国先生所指出的，“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容认的行为意志状态”。本案中，无锡艾弗公司的主观状态，首先取决于它有没有义务审查自己使用的标识是否为可以合法使用的商标，即是否会侵犯中国商标权人的注册商标专用权。如果使用人有这个义务而没有审查，那它就是有过错的定牌加工行为人因为轻信委托人在国外有合法商标权，而不去审查该商标标识在中国是否可以合法使用，没有尽到其应尽的审查义务，所以是有过错的。浦东法院主张无锡艾弗公司有韩国商标权人的合法授权而没有过错，在逻辑上无法成立。
总之，商标侵权之构成并不以行为人过错为要件。至于认为只要有境外商标权人的授权，就可以认定定牌加工行为人没有过错，并进而为判定其不侵权寻找理由的思路和方法，并不符合知识产权法的相关原理。
参考文献：
[1]张伟君，魏立舟，赵勇.涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定[J].知识产权，2014，（02）.
[2]王娜.我国涉外定牌加工中的商标问题及其防范[J].学术探索，2014，（01）..
[3]黄晖，冯超.定牌加工商标侵权问题辨析[J].电子知识产权，2013，（06）.
[4]张玉敏.涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用[J].知识产权，2008，（04）.
[5]胡滨斌.定牌加工商标侵权认定若干问题之反思——以“无锡艾弗公司诉香港鳄鱼恤公司”案为例[J].交大法学，2015，（03）.
关键词：定牌加工；商标权；侵权；案例
一、案情分析
2011年4月，上海市浦东新区人民法院对无锡艾弗国际贸易有限公司（以下简称无锡公司）诉香港鳄鱼恤有限公司（以下简称鳄鱼恤公司）一案作出一审判决，确认原告无锡公司申报出口韩国的服装上使用“Crocodile及图”和“CROCODILE”商标的行为不构成对被告鳄鱼恤公司在中国享有的“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯。
浦东法院认为，原告无锡公司接受境外公司委托进行产品加工的行为是一种典型的涉外定牌加工行为，被告鳄鱼恤公司认为原告有在中国市场上销售贴有“CROCODILE”商标牛仔裤的可能，但没有提出相应的证据，所以不予采信。原告在加工的服装上使用的“CROCODILE”商标具有其商标权利人合法的授权，主观上没有侵权的故意或者过错，并且其定牌加工行为没有在国内销售，不可能造成市场混淆，也没有给被告鳄鱼恤公司在中国市场造成损失或影响。同时法院指出，要想发挥商标的功能与价值，必须将附着于商品之上的商标在市场中流通。因此，原告的定牌加工行为不构成对被告享有的注册商标专用权的侵犯。据此，法院作出了上述判决。
本案是涉外定牌加工中商标侵权纠纷的一个典型案例，即在我国国内加工生产境外注册商标的产品，其产品全部出口到国外、在国内并没有销售的情况下，是否侵犯了在我国注册了相同商标的商标权人的商标专用权。长期以来，我国在知识产权领域的理论研究存在许多不足，在涉外定牌加工商标侵权认定这一问题上体现的尤为突出，在商标的地域性原则、混淆可能性理论、商标的使用的含义等理论方面，学者中存在很大的分歧，至今仍没有达成一致。
在司法实践中，各地法院对《商标法》第57条第1款的理解不同，导致审判结果截然不同。有的法院认为应严格按照《商标法》第57条第1款的规定未经商标权注册人的许可，在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的既认定为侵犯了他人的商标专用权；而有的法院则认为，在适用《商标法》第57条第1款时，要根据案件的具体情况，考虑商标地域性原则、混淆可能性理论及《商标法实施条例》第3条中商标的使用的含义等多方面因素来认定是否对在中国享有商标专用权的商标权人构成侵权。综上所述，在由涉外定牌加工过程中引起的商标侵权纠纷，分歧的焦点在于适用《商标法》第57条第1款时是否还应考虑地域性原则、混淆可能性理论及如何界定商标的使用的含义。
二、定牌加工的定义
定牌加工，字面意为“原始设备制造者”，也称“原产地委托加工”，指加工方根据定作方的要求，为其生产加工产品，并将特定商标贴于该产品之后交付给定作方定作方根据约定向加工方支付加工费用的一种贸易方式。有学者将其分为以下四类：第一，委托方是合法的商标所有人或者合法的商标使用权人，加工方只进行中国境內进行加工制造而没有在中国销售；第二，委托方不是合法的商标所有人或者商使用权人，加工方只在中国境内进行加工制造而没有在中国销售；第三，委托方是合法的商标所有人或者是商标使用权人，加工方在中国境内进行加工制造并在中国销售；第四，委托方是不合法的商标所有人或者是商标使用权人，加工方在中国境内进行加工并在中国销售。其中前两种情况为严格意义上的定牌加工，即只是按照合同约定进行产品加工制造但并不涉及产品的销售，我们可以将其归纳为涉外定牌加工。而后两种情况中加工企业不仅加工制作产品还在加工企业所在国销售其产品，我们一般称之为广义的定牌加工。本文只讨论前两种情形，即委托方是我国境外合法或不合法的商标所有人或商标使用权人，加工方是我国加工企业，加工制作产品完毕后出口到国外，并不在国内销售，是否构成商标侵权。
涉外定牌加工是指我国国内的加工企业接受国外商标权人或商标使用权人的委托，生产制作贴有其注册商标的产品，加工完毕后将产品全部给委托方，且不在我国境内销售的一种贸易加工行为。
三、定牌加工商标侵权认定中的归责原则及过错判断
定牌加工行为是否应当被禁止，涉及商标侵权的归责原则及过错问题。
第一，在商标法领域，过错不是侵权成立的构成要件。这一点，著名法学家郑成思先生曾有很经典的论述。在绝大多数国家，“在确认是否侵害了知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用‘无过错原则’；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用‘过错原则’”如王迁先生也指出，只要未经知识产权人许可，也没有法律规定的免责事由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”。至于行为人的状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成“直接侵权”的认定。
因此，在商标法领域，判定商标侵权成立的关键是看某种特定行为是否未经权利人的许可，落入了商标专用权的控制范围内，至于商标使用人是否具有主观上的过错（故意或过失），在侵权是否成立的认定上并不重要。当然，在承担赔偿责任时，行为人的主观状态会有重要影响。这里必须指出，行为人不承担赔偿责任，并不意味着其行为不构成商标侵权，也不意味着不需要承担停止侵权的法律责任。在本案中，法院首先应解决的是原告无锡艾弗公司是否构成商标侵权，而这一点，与其是否具有主观过错并无必然的联系。
第二，退一步讲，如果法院想对原告是否具有过错进行判断，其思路和方法也是值得商榷的。过错是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意与过失状态。正如王卫国先生所指出的，“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容认的行为意志状态”。本案中，无锡艾弗公司的主观状态，首先取决于它有没有义务审查自己使用的标识是否为可以合法使用的商标，即是否会侵犯中国商标权人的注册商标专用权。如果使用人有这个义务而没有审查，那它就是有过错的定牌加工行为人因为轻信委托人在国外有合法商标权，而不去审查该商标标识在中国是否可以合法使用，没有尽到其应尽的审查义务，所以是有过错的。浦东法院主张无锡艾弗公司有韩国商标权人的合法授权而没有过错，在逻辑上无法成立。
总之，商标侵权之构成并不以行为人过错为要件。至于认为只要有境外商标权人的授权，就可以认定定牌加工行为人没有过错，并进而为判定其不侵权寻找理由的思路和方法，并不符合知识产权法的相关原理。
参考文献：
[1]张伟君，魏立舟，赵勇.涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定[J].知识产权，2014，（02）.
[2]王娜.我国涉外定牌加工中的商标问题及其防范[J].学术探索，2014，（01）..
[3]黄晖，冯超.定牌加工商标侵权问题辨析[J].电子知识产权，2013，（06）.
[4]张玉敏.涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用[J].知识产权，2008，（04）.
[5]胡滨斌.定牌加工商标侵权认定若干问题之反思——以“无锡艾弗公司诉香港鳄鱼恤公司”案为例[J].交大法学，2015，（03）.