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摘 要：近年来，《拍卖法》 六十一条引起的拍卖行业混乱越严愈演愈烈，关于其的争议也不断涌现。本文首先从民法基本原则，合同法的基本原则出发分析该条款在体系中的不适当性，并与德、英、美等国家法律中队拍卖瑕疵担保免责条款的规定相比较，认为该条款的规定实显另类。笔者认为，《拍卖法》六十一条的是目前拍卖行业混乱，知假买假的元凶。
关键词：《拍卖法》六十一条 瑕疵担保免责 诚实信用
随着近年民间资本的大量涌入，文物交易市场持续火爆，为市场经济持续良好发展注入了一股新的动力。令人扼腕的是，“天价玉凳案”和天价“人体蒋碧薇女士”画作的拍卖，将民间文物交易推向了风口浪尖。《拍卖法》六十一条的免责条款，让买受人的合法权利难以得到保障。本文拟纵向比较《拍卖法》六十一条和民法基本原则的悖逆，以及横向分析英美法系、大陆法系国家有关文物交易拍卖的规则，以期寻求完善这一恶法条款的路径。
一
拍卖作为市场交易的一种，虽有其操作的特殊性，但应在基本原则上吻合于《民法》及其下位法《合同法》的基本原则。然具体指导拍卖交易的《拍卖法》六十一条“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”，导致拍卖人、委托人仅需一纸声明即免除了交易风险的承担，实与指导民事主体进行民事活动的诸项基本准则不符。
公平原则：民事主体在财产关系活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益，一方取得财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的。具体到市场交易领域，则要求当事人之间的权利、义务、责任相一致，任何一方都不能强行让对方承担不合理的义务，接受不合理的风险。然而《拍卖法》六十一条的瑕疵担保即免责条款，明显让买受人承担了与其权利不相称的义务，我们难以想象付出了高昂价款的买受人，需自行承担拍卖物真伪的风险。
诚实信用原则：“民事主体之间进行民事活动必须善意、诚实，行使权利不侵害他人的利益，寻求当事人之间权利义务的平衡。要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾”。诚实信用原则应用到拍卖中，即要求委托人、拍卖人告知竞买人真实情况，不隐瞒、不欺诈。值得肯定的是，《拍卖法》十八条第二款和第二十七条分别规定，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵”，“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”，立法者认为文物拍卖中当然必须遵守诚实信用原则，但六十一条的瑕疵担保免责条款削弱了上述规定，导致拍卖人、委托人进行哑巴式的说明，他们即需一句“声明免责，具体情况不清”即代表了其诚信态度。由此分析，《拍卖法》六十一条的初衷在于委托人和拍卖人履行了“十八条第二款”、“二十七条”的前提下适用，但它的存在客观上助长了欺诈交易。
如果说民法的基本原则是指导贯穿于民事活动所有阶段的基本原则，《合同法》的基本原则则是买卖等活动直接参考适用的对象。《拍卖法》与《合同法》是特别法与普通法的关系，“特别法优于普通法”，“但文物交易合同与其他习见的市场交易一样，在规定不明确之处，应为《合同法》所涵盖保护”[1]。但在目前的司法实践领域，文物拍卖后的追责争议颇大。原因就在于《拍卖法》六十一条的瑕疵担保免责条款与《合同法》一百一十一条瑕疵承担责任相冲突。拍卖人、委托人对“物的瑕疵”、“权利瑕疵”担保责任均因一纸声明被消灭，使得法官难以寻求到保护买受人合法权益的有效途径。笔者以为，即使从这一层面上委托人、拍卖人的责任被免除，但基于基本的买卖合同，《合同法》的基本原则依然应当遵守。因“欺诈、重大误解、显失公平等订立的拍卖合同亦可撤销”。
在文物拍卖中，委托人和拍卖人“捏造事实，隐瞒真相”，买受人对标的物质量、规格等的错误认识，委托人和拍卖人利用自己的优势地位和买受人的无经验等，买受人因上述原因而损失过大，则应分别构成欺诈、重大误解、显失公平，因此而订立的合同显然应属于可撤销合同。法院应当支持买受人追究委托人缔约过失责任的请求。
综上所述，《拍卖法》六十一条与《民法通则》中的基本原则、《合同法》的基本规定都有明显而重大的冲突，实属“恶法条款”。
二
拍卖交易在我国的历史并不长，当代的文物拍卖主要因改革开放和市场经济的深入而重启。现在实行的《拍卖法》亦显年轻，该法于1996年全国人大常委会通过，并于2004年修订。因此《拍卖法》也相当多参考了外国拍卖法的相关规定，同时根据为鼓励我国文物、艺术品交易和市场实际而制定。
德国：作为大陆法系的代表，德国民法是世界公认的最完备，逻辑最严密的民事法律体系，也一直是我国立法重点参照的对象。我国《拍卖法》的大部分包括瑕疵担保责任的规定实出自于此，但通过对比发现，我国这一条款的规定实取其形而失其魂。德国的立法体系中同样承认免责条款，但其免责条款建立在以下方面：一、较为完整的关于文物、艺术品真伪鉴定责任的规定：“如果一件作品根据买卖双方的理解作为真品出售，而最后被查出系伪作，则买家可取消合同收回价款”[2]；二、关于拍卖图录属性的认定，“在拍卖图录上关于出处的规定和鉴定说明，则视为对物品真实性的保证，具有法律效力”[3]。在此基础上，德国民法亦承认在委托人、拍卖人承担了告知、说明义务之后，瑕疵担保免责的声明有效。
英国：作为拍卖业起步最早的国家，英国的拍卖规范程度被公认为世界一流。作为判例法国家的代表，英国没有专门的《拍卖法》，但散见于英国《拍卖商法》、《虚假拍卖法》的免责条款都反应了这一价值取向：“承认拍卖行的瑕疵担保免责条款，但该免责仅限于品质高低，拍品真伪不属免责范围，经事后鉴定拍品属于赝品，则拍卖行必须承担退货赔偿责任”。
美国：作为英美法系的又一代表，美国对这一问题的规定与英国极其相似。虽然美国有联邦法律体系和各州法律体系，对此应显纷繁复杂，但各州对文物拍卖免责的态度却高度的统一：拍卖赝品不能免责，拍卖行进行知假卖家的拍卖，将被吊销营业执照。 由此可知，相较于德国民法中的拍卖规定，我国《拍卖法》实在显得疏漏颇多，没有严格的鉴定责任规定，即支持免责条款，造成拍卖行、卖家有恃无恐。相比于英、美对于拍卖行的严格责任，中国《拍卖法》显得对“赝品、假货”太过宽容，甚至是纵容。在《拍卖法》立法上，我们对世界优秀法律的吸收上实在不令人满意。
三
法律落后于社会生活变化，滞后于社会经济发展是不可避免的。因而，在法律不能满足我们规范各主体间的活动时，我们寄希望、期待的更多能有行业的自律。最早进行拍卖活动的国家是英国，我们可从英国及受英国影响极大的美国、香港对于拍卖赝品的态度，窥探他国拍卖行业的高效监管。在英国，古董经纪人协会规定：“协会会员必须保证其所拍卖的物品为真品，一旦拍品被认定为赝品，会员必须保证向当事人退货。故意拍卖赝品则取消会员资格”，由此而引起的巨大责任迫使英国各大拍卖行建立了完善的鉴定制度、聘请了大量高水准的鉴定人员，由自身的高水准鉴定反过来推动了拍卖行业的发展。笔者高度推崇这一行业规则，在我国拍卖行中聘请的鉴定人员实在鱼龙混杂，他们大多以兼职的方式 “挂名拿钱”，这样的境况值得深思。美国拍卖行业协会同样对其会员的虚假拍卖行为严厉打击，“任何一家拍卖行只要出现一次涉嫌故意拍卖虚假古董的行为，就会不逐出行业，永不复活”，“拍卖只是商业交易的一种方式，必须遵从普遍游戏规则，在美国，如果在拍卖行中任何一方欺骗别人，那他就无法在市场中继续保持立足之地”[4]。我国香港是受英国拍卖行业影响、约束较大的地区，香港苏富比公司业务规则明确规定：“如果公司出售的物品事后被证明是赝品，此次交易无效（作废），公司退还买受人为此支付的所有款项（原来出售时之货币退还阁下）”[5]。在同一国度里，有人大喊声明及免责，有人承诺假货则退款，实在让人唏嘘不已。
四
关于《拍卖法》六十一条的争论不仅限于法理的层面，从拍卖业实际情况来看，我国目前文物的鉴定方式主要靠专家目鉴，“任何一位鉴定人员都不能保证自己鉴定准确率百分之百”成了拍卖行卖假的理由，可这实在解释不了苏富比、佳士得这些外国拍卖行居然能鉴定从中国盗走文物的真假。即便可以理解鉴定能力有限，这种声明则免责的责任承担方式，实在让人难以接受，毕竟无论从经验上分析还是从责任该当性看，买受人都处于相当的劣势。
无论是从纵向法律体系的符合性，横向中外法律的比较，甚至是各国拍卖行业优秀经验的分析，我国的《拍卖法》六十一条都实在难以让人信服。参照我国民法基本原则，合同法的基本规则，拍卖法六十一条显然违背其上位法，更与与其相类的普通法规则相去甚远。对比德国民法，它显得实在不够严谨，对比英美法律中的相似规定，我们对市场交易原则中的黄金规则“诚实信用”实在不够重视。所有的这些，导致目前的文物拍卖市场混乱不堪，知假买假愈演愈烈，良好的市场秩序不断被冲击。
关键词：《拍卖法》六十一条 瑕疵担保免责 诚实信用
随着近年民间资本的大量涌入，文物交易市场持续火爆，为市场经济持续良好发展注入了一股新的动力。令人扼腕的是，“天价玉凳案”和天价“人体蒋碧薇女士”画作的拍卖，将民间文物交易推向了风口浪尖。《拍卖法》六十一条的免责条款，让买受人的合法权利难以得到保障。本文拟纵向比较《拍卖法》六十一条和民法基本原则的悖逆，以及横向分析英美法系、大陆法系国家有关文物交易拍卖的规则，以期寻求完善这一恶法条款的路径。
一
拍卖作为市场交易的一种，虽有其操作的特殊性，但应在基本原则上吻合于《民法》及其下位法《合同法》的基本原则。然具体指导拍卖交易的《拍卖法》六十一条“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”，导致拍卖人、委托人仅需一纸声明即免除了交易风险的承担，实与指导民事主体进行民事活动的诸项基本准则不符。
公平原则：民事主体在财产关系活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益，一方取得财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的。具体到市场交易领域，则要求当事人之间的权利、义务、责任相一致，任何一方都不能强行让对方承担不合理的义务，接受不合理的风险。然而《拍卖法》六十一条的瑕疵担保即免责条款，明显让买受人承担了与其权利不相称的义务，我们难以想象付出了高昂价款的买受人，需自行承担拍卖物真伪的风险。
诚实信用原则：“民事主体之间进行民事活动必须善意、诚实，行使权利不侵害他人的利益，寻求当事人之间权利义务的平衡。要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾”。诚实信用原则应用到拍卖中，即要求委托人、拍卖人告知竞买人真实情况，不隐瞒、不欺诈。值得肯定的是，《拍卖法》十八条第二款和第二十七条分别规定，“拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的瑕疵”，“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵”，立法者认为文物拍卖中当然必须遵守诚实信用原则，但六十一条的瑕疵担保免责条款削弱了上述规定，导致拍卖人、委托人进行哑巴式的说明，他们即需一句“声明免责，具体情况不清”即代表了其诚信态度。由此分析，《拍卖法》六十一条的初衷在于委托人和拍卖人履行了“十八条第二款”、“二十七条”的前提下适用，但它的存在客观上助长了欺诈交易。
如果说民法的基本原则是指导贯穿于民事活动所有阶段的基本原则，《合同法》的基本原则则是买卖等活动直接参考适用的对象。《拍卖法》与《合同法》是特别法与普通法的关系，“特别法优于普通法”，“但文物交易合同与其他习见的市场交易一样，在规定不明确之处，应为《合同法》所涵盖保护”[1]。但在目前的司法实践领域，文物拍卖后的追责争议颇大。原因就在于《拍卖法》六十一条的瑕疵担保免责条款与《合同法》一百一十一条瑕疵承担责任相冲突。拍卖人、委托人对“物的瑕疵”、“权利瑕疵”担保责任均因一纸声明被消灭，使得法官难以寻求到保护买受人合法权益的有效途径。笔者以为，即使从这一层面上委托人、拍卖人的责任被免除，但基于基本的买卖合同，《合同法》的基本原则依然应当遵守。因“欺诈、重大误解、显失公平等订立的拍卖合同亦可撤销”。
在文物拍卖中，委托人和拍卖人“捏造事实，隐瞒真相”，买受人对标的物质量、规格等的错误认识，委托人和拍卖人利用自己的优势地位和买受人的无经验等，买受人因上述原因而损失过大，则应分别构成欺诈、重大误解、显失公平，因此而订立的合同显然应属于可撤销合同。法院应当支持买受人追究委托人缔约过失责任的请求。
综上所述，《拍卖法》六十一条与《民法通则》中的基本原则、《合同法》的基本规定都有明显而重大的冲突，实属“恶法条款”。
二
拍卖交易在我国的历史并不长，当代的文物拍卖主要因改革开放和市场经济的深入而重启。现在实行的《拍卖法》亦显年轻，该法于1996年全国人大常委会通过，并于2004年修订。因此《拍卖法》也相当多参考了外国拍卖法的相关规定，同时根据为鼓励我国文物、艺术品交易和市场实际而制定。
德国：作为大陆法系的代表，德国民法是世界公认的最完备，逻辑最严密的民事法律体系，也一直是我国立法重点参照的对象。我国《拍卖法》的大部分包括瑕疵担保责任的规定实出自于此，但通过对比发现，我国这一条款的规定实取其形而失其魂。德国的立法体系中同样承认免责条款，但其免责条款建立在以下方面：一、较为完整的关于文物、艺术品真伪鉴定责任的规定：“如果一件作品根据买卖双方的理解作为真品出售，而最后被查出系伪作，则买家可取消合同收回价款”[2]；二、关于拍卖图录属性的认定，“在拍卖图录上关于出处的规定和鉴定说明，则视为对物品真实性的保证，具有法律效力”[3]。在此基础上，德国民法亦承认在委托人、拍卖人承担了告知、说明义务之后，瑕疵担保免责的声明有效。
英国：作为拍卖业起步最早的国家，英国的拍卖规范程度被公认为世界一流。作为判例法国家的代表，英国没有专门的《拍卖法》，但散见于英国《拍卖商法》、《虚假拍卖法》的免责条款都反应了这一价值取向：“承认拍卖行的瑕疵担保免责条款，但该免责仅限于品质高低，拍品真伪不属免责范围，经事后鉴定拍品属于赝品，则拍卖行必须承担退货赔偿责任”。
美国：作为英美法系的又一代表，美国对这一问题的规定与英国极其相似。虽然美国有联邦法律体系和各州法律体系，对此应显纷繁复杂，但各州对文物拍卖免责的态度却高度的统一：拍卖赝品不能免责，拍卖行进行知假卖家的拍卖，将被吊销营业执照。 由此可知，相较于德国民法中的拍卖规定，我国《拍卖法》实在显得疏漏颇多，没有严格的鉴定责任规定，即支持免责条款，造成拍卖行、卖家有恃无恐。相比于英、美对于拍卖行的严格责任，中国《拍卖法》显得对“赝品、假货”太过宽容，甚至是纵容。在《拍卖法》立法上，我们对世界优秀法律的吸收上实在不令人满意。
三
法律落后于社会生活变化，滞后于社会经济发展是不可避免的。因而，在法律不能满足我们规范各主体间的活动时，我们寄希望、期待的更多能有行业的自律。最早进行拍卖活动的国家是英国，我们可从英国及受英国影响极大的美国、香港对于拍卖赝品的态度，窥探他国拍卖行业的高效监管。在英国，古董经纪人协会规定：“协会会员必须保证其所拍卖的物品为真品，一旦拍品被认定为赝品，会员必须保证向当事人退货。故意拍卖赝品则取消会员资格”，由此而引起的巨大责任迫使英国各大拍卖行建立了完善的鉴定制度、聘请了大量高水准的鉴定人员，由自身的高水准鉴定反过来推动了拍卖行业的发展。笔者高度推崇这一行业规则，在我国拍卖行中聘请的鉴定人员实在鱼龙混杂，他们大多以兼职的方式 “挂名拿钱”，这样的境况值得深思。美国拍卖行业协会同样对其会员的虚假拍卖行为严厉打击，“任何一家拍卖行只要出现一次涉嫌故意拍卖虚假古董的行为，就会不逐出行业，永不复活”，“拍卖只是商业交易的一种方式，必须遵从普遍游戏规则，在美国，如果在拍卖行中任何一方欺骗别人，那他就无法在市场中继续保持立足之地”[4]。我国香港是受英国拍卖行业影响、约束较大的地区，香港苏富比公司业务规则明确规定：“如果公司出售的物品事后被证明是赝品，此次交易无效（作废），公司退还买受人为此支付的所有款项（原来出售时之货币退还阁下）”[5]。在同一国度里，有人大喊声明及免责，有人承诺假货则退款，实在让人唏嘘不已。
四
关于《拍卖法》六十一条的争论不仅限于法理的层面，从拍卖业实际情况来看，我国目前文物的鉴定方式主要靠专家目鉴，“任何一位鉴定人员都不能保证自己鉴定准确率百分之百”成了拍卖行卖假的理由，可这实在解释不了苏富比、佳士得这些外国拍卖行居然能鉴定从中国盗走文物的真假。即便可以理解鉴定能力有限，这种声明则免责的责任承担方式，实在让人难以接受，毕竟无论从经验上分析还是从责任该当性看，买受人都处于相当的劣势。
无论是从纵向法律体系的符合性，横向中外法律的比较，甚至是各国拍卖行业优秀经验的分析，我国的《拍卖法》六十一条都实在难以让人信服。参照我国民法基本原则，合同法的基本规则，拍卖法六十一条显然违背其上位法，更与与其相类的普通法规则相去甚远。对比德国民法，它显得实在不够严谨，对比英美法律中的相似规定，我们对市场交易原则中的黄金规则“诚实信用”实在不够重视。所有的这些，导致目前的文物拍卖市场混乱不堪，知假买假愈演愈烈，良好的市场秩序不断被冲击。