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[摘要]《全球化与法律理论》是在全球化的背景之下进行探讨的。本书的核心问题是,全球化进程对于世界法律的发展有何意义。这本书的价值在于能够让我们思考全球化对于法理学的影响,思考我国法学研究的视角和方法。
[关键词]《全球化与法律理论》;全球化;法理学学科;发展
《全球化与法律理论》一书的作者是威廉·退宁,他是伦敦大学学院法学院裘恩法理学荣休教授,研究领域涉及一般法理学、证据分析、法律语境下的推理与叙述问题等。主要专著有《证据分析》(合著,1991)、《证据再思考》(1994)、《背景下的法:一个学科的扩展》(1997)、《如何用规则做事》(合著,1999)、《法学大集市》(2003)等。
本文将从回顾该书的主要内容开始,思考该书对于法理学学科发展的重要启示,最后对该书进行简要评价。由于该书的内容比较庞杂,观点也比较多,本文的回顾不能穷尽所有的内容,因此本文对全书的重温也只是粗浅的浏览,不免存在一些偏颇之处。
一、主要内容:评估遗产
该书是对一般法理学复兴理论的初步探索,全书共分九章,除导论性的第一章(主要描述作者对全球化、法理学以及法理学在法学中的地位的看法)和结论性的第九章(有些观点超越了前面论述的内容)外,第二章至第八章就是该书的主体部分,这部分均可以看作是评估遗产的部分。
第二章探讨了在一般法理学和特殊法理学之间进行区分的历史。本章主要讨论的是在英格兰法律实证主义传统中,边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特、德沃金等法学家对以上两者的区分。
第三章至第五章选取了20世纪90年代初在英格兰和普通法世界的其他地方,被认为比较权威的几个法学家,探讨他们的思想遗产是如何回应全球化的挑战。
第六章和第七章阐述的是主流比较法对从全球化视角构建一般法理学的方向进行的探讨。
第八章详细评价了桑托斯的《走向新常识》。桑托斯的这本著作被认为是迄今为止探讨全球化与法律最重要的理论著作。
二、学科领域:一般法理学的复兴
人们区分了特殊法理学和一般法理学。其实这两者是相对而言的,一般法理学涵括了相对地方性的研究到相当广泛的研究。在全球化的背景下,研究法学理论应当从多元视角和多个层面来进行,而这就急需一般法理学的复兴。
一般法理学从边沁、奥斯丁这个时期开始经历了多次起落。起初,受到理性主义和自然科学的影响,法学家们认为人们可以用理性发现人类社会发展的规律。因此,他们认为构建一种超越不同文化、宗教、经济等特定社会环境的新学科即一般法理学是可能的。这种新学科能够指导不同的国家和社会制定具有普遍性效力的法律制度。在二战后,由于第三世界国家的发展以及非西方文化力量的强大,这种新学科的构建被认为不可行了。到了20世纪90年代初,随着科技突飞猛进的发展,全球化的进程速度加快,不同国家、民族之间的文化、经济、政治等方面的联系也随之密切起来,这使得不同文化、社会秩序等之间会产生碰撞、交往、融合,从而使不同国家、民族之间相互影响和交流成为必要。因此,有必要构建一个一般性的理论和概念框架以对不同的法律体系进行阐释。该书作者认为,在全球化的背景下,复兴一般法理学的时机已经到来了。
复兴一般法理学的关键在于明确它的研究对象。边沁和奥斯丁认为一般法理学的研究对象就是不同法律体系所共有的一些基本法律概念,如权利、义务、自由、伤害、惩罚、补偿、法律等。由于不同法律体系之间共有的概念很少,即使相近的法律体系之间都会有很大的差别,所以这样构建的一般法理学研究对象是十分贫乏的,也没有实际价值。于是,作者提出构建一般法理学的元语言的观点。即如何在不同的法律体系和法律文化之间,寻找带有根本共性的东西,作为一般法理学的概念基础。他提出在法学理论研究中恢复宏大理论的研究是构建一般法理学理论框架的必需。摆脱“国家与西方”的传统以摒弃国家法和西方法特殊性的困扰。这样才能开阔研究视野,进一步对一般性理论的发掘。作者在本书中探讨了后现代主义思潮对于构建一般法理学可能带来的启示,他反对并拒绝了反理性后现代主义但承认想象性后现代主义的合理性。
三、阅读后的几点思考
《全球化与法律理论》一书以简单、朴实的语言,准确、有说服力的论证和深入、细致的考察分析向我们充分展示了全球化对于法律理论的意义。作者威廉·退宁有感于当今全球化进程对法学理论的挑战现实,在书中成功地将全球化和法律理论、一般法理学的复兴、比较法以及后现代主义思潮结合起来,以一种全新的视角对一般法理学的复兴进行自己的思考。作为一部全球化与法律理论研究的著作,该书无疑为法学研究以及法理学的学科发展开辟了一片新天地,也为后来的同类研究提供了一些思路上的指导。
首先,作者运用历史的、比较分析的研究方法对于在全球化下复兴一般法理学的问题进行有意义的探讨。
作者用第二章到第五章共四章的篇幅详细分析边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特等英美法的法学家们的思想,向我们展示了这些法学家对于全球化在法律理论研究上的贡献,从而提出自己的见解。所以作者称自己的这一种做法为“评估遗产”。通过考察这些遗产,作者发现了自以为是发展一般法理学富有成果的前进道路,是将法律中不同领域的话语、概念和问题,都作为一个系统工程置于批判性的审视之下,包括学术性的也包括实务性的审查。而对于现代比较法思想的探讨,作者得出结论,就是关于每一种思想都需要进一步的理论完善以回应全球化的挑战。第八章作者专门对桑托斯的《走向新常识》进行细致分析,批判性地评价两种后现代主义思想。
作者在分析考察这些法学家的思想的过程中,根据自己研究的需要,将不同的学者之间的观点进行比较,得出结论。例如通过比较哈特和德沃金关于一般法理学和特殊法理学的分歧,认为区分这两者是相对的,有一定的作用,但对于在全球化视野下一般法理学的研究没有意义。通过比较自己和桑托斯关于哲学思潮的异同点,批判性地对待两种后现代主义思想,为复兴一般法理学提供多元的哲学根据。
从以上的分析中可以看出,退宁教授在该书中以考察西方的相关法学遗产为主体部分。这是一种历史分析和比较分析的研究方法。通过分析考察历史上有关法学家的思想,结合当今的时代背景,提出自己的研究结论。历史具有传承性,所以在研究过程中对历史性的遗产进行批判性借鉴,能够为我们的研究提供有价值的依据。
其次,在书中,作者一直站在全球化的视角、立场探讨相关的问题,主张采用多元视角构建一般法理学。从对一般法理学和特殊法理学的区分的探讨,到评估经典法学家的思想,再到讨论回应全球化的法律理论研究等,该书都贯穿着全球性的、多元的、非地方性的研究视角和立场。例如,要构建一般法理学的基本概念(元语言)的关键是要找到跨越不同法律体系和法律文化的根本的东西,而这样就需要用全球的广阔视角去挖掘。在当今的各国法律中均存在法律多元的现象,在国家法律体系之外也包括非国家层面的法律现象,这样的现实要求我们不能仅仅把研究视野局限在极具地方性的对象上,而应当树立一种全球性、多元性、多重性的研究意识。
最后,该书所论及的一些具体问题、涉及的研究领域和得出的研究结论能够激发我们对中国当前的法学研究和法律实践作出思考。下面笔者就选取最有感触的一点即关于法学和法律的区别问题来说明。
我们应当意识到法学和法律的严格区别。在国内的法学研究中经常搞混法学和法律的概念,而我们知道法学和法律的区别在于:法学是最本质的最深刻的法,而法律是制度层面的具体的实在法,法学是实在法深层意义上的法。对于法理学在法学中的地位,我们可以这样来理解,法理学是法学中理论性的部分,是法律体系化研究中较为一般性的理论学科。法理学和其他部门法的联系是从具体的部门法中汲取养分同时也反哺这些具体部门法。总之,可以引用译者的比喻来解释,即法是具体法律的种子和基因。这样来理解法和法律或者法学和法律的区别就很准确了。法学尤其是作为一般性理论的法理学应当具有自身的独立性。在书中,退宁教授意识到了法理学在法学学科中的核心和基础地位,也意识到构建一般法理学的重要性,因此我们在以后的研究中要学习作者的这种视角。
该书所给予读者的启示当然还远不止上述的几点,但笔者认为它们已经足以说明该研究在理论上可能具有的积极意义。
四、评价
虽然该书在提出问题之后并没有给出明确具体的答案,这个答案也尚不能给出,但是退宁教授的这本书解读了全球化对于法律理论研究的重要性,意识到了在国家法律体系之外研究法学的重要性,其细致考察相关法学理论遗产及其对于后现代主义的批判分析给我们提供了广阔的视角和具有意义的研究方法,他意识到法理学在法学学科中的基础地位对我国的法学研究也具有启示意义,此外,他能够从哲学的层面上提出构建新学科的基础,这是为新的法学提供一种根本性的根基。
但同时,我们也应当看到退宁教授在探索过程中留下的遗憾。他试图从广阔的地理和历史角度、从全球化的进程角度以及从抽象的、哲学的层面上思考一般法理学的复兴问题,在这个过程中,他始终围绕英美法系经典法学家的思想进行评估遗产,进行深入探讨,而且他过于将自己的研究范围局限在实在法律制度和理论以及一些经验性的现象。对这些特定思想观点和哲学流派的过度依赖,都使他的研究视角显得过于狭隘,无法摆脱自己遗产特殊性的困扰及对法律现象过于经验性的理解,以致他很难对这个研究主题进行高度抽象化,他能否获得真正的全球性、多元性的思维以及能否最终寻找到构建一般法理学的真正答案,这存在很多令人不安的疑惑。
总而言之,退宁教授的《全球化与法律理论》一书是值得我们去阅读并认真思考的。尽管它也存在一些不足之处,但是它为我们思考同类的问题提供了广阔的视角和全球性的思维。退宁教授作为一般法理学的重要研究者之一,在探讨全球化对于法理学学科的发展上为我们树立了一个富有创造勇气的学者榜样。
[参考文献]
[1][10][英]威廉·退宁.全球化与法律理论[M].钱向阳译.北京:中国大百科全书出版社,2009.9.
[2][7][8][英]威廉·退宁.全球化与法律理论[M].钱向阳译.北京:中国大百科全书出版社,2009.
[3]苏力.法律书评.第7辑[M].北京:北京大学出版社,2008.10.
[4]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,2007.10.
[5]刘作翔.法理学研究的一般特点及其功能[J].法律科学,1996(6).
[6]周晓虹.一般法理学的“乌托邦”——述评《全球化与法律理论》[J].法制与社会发展,2005(6).
[9]周国兴.一般法理学如何可能——特维宁的一般法理学思想研究[D].吉林大学:法学院,2007.
[作者简介]周守俊(1986—),女,广西南宁人,广西师范大学法学院硕士研究生,研究方向:法学理论专业。
[关键词]《全球化与法律理论》;全球化;法理学学科;发展
《全球化与法律理论》一书的作者是威廉·退宁,他是伦敦大学学院法学院裘恩法理学荣休教授,研究领域涉及一般法理学、证据分析、法律语境下的推理与叙述问题等。主要专著有《证据分析》(合著,1991)、《证据再思考》(1994)、《背景下的法:一个学科的扩展》(1997)、《如何用规则做事》(合著,1999)、《法学大集市》(2003)等。
本文将从回顾该书的主要内容开始,思考该书对于法理学学科发展的重要启示,最后对该书进行简要评价。由于该书的内容比较庞杂,观点也比较多,本文的回顾不能穷尽所有的内容,因此本文对全书的重温也只是粗浅的浏览,不免存在一些偏颇之处。
一、主要内容:评估遗产
该书是对一般法理学复兴理论的初步探索,全书共分九章,除导论性的第一章(主要描述作者对全球化、法理学以及法理学在法学中的地位的看法)和结论性的第九章(有些观点超越了前面论述的内容)外,第二章至第八章就是该书的主体部分,这部分均可以看作是评估遗产的部分。
第二章探讨了在一般法理学和特殊法理学之间进行区分的历史。本章主要讨论的是在英格兰法律实证主义传统中,边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特、德沃金等法学家对以上两者的区分。
第三章至第五章选取了20世纪90年代初在英格兰和普通法世界的其他地方,被认为比较权威的几个法学家,探讨他们的思想遗产是如何回应全球化的挑战。
第六章和第七章阐述的是主流比较法对从全球化视角构建一般法理学的方向进行的探讨。
第八章详细评价了桑托斯的《走向新常识》。桑托斯的这本著作被认为是迄今为止探讨全球化与法律最重要的理论著作。
二、学科领域:一般法理学的复兴
人们区分了特殊法理学和一般法理学。其实这两者是相对而言的,一般法理学涵括了相对地方性的研究到相当广泛的研究。在全球化的背景下,研究法学理论应当从多元视角和多个层面来进行,而这就急需一般法理学的复兴。
一般法理学从边沁、奥斯丁这个时期开始经历了多次起落。起初,受到理性主义和自然科学的影响,法学家们认为人们可以用理性发现人类社会发展的规律。因此,他们认为构建一种超越不同文化、宗教、经济等特定社会环境的新学科即一般法理学是可能的。这种新学科能够指导不同的国家和社会制定具有普遍性效力的法律制度。在二战后,由于第三世界国家的发展以及非西方文化力量的强大,这种新学科的构建被认为不可行了。到了20世纪90年代初,随着科技突飞猛进的发展,全球化的进程速度加快,不同国家、民族之间的文化、经济、政治等方面的联系也随之密切起来,这使得不同文化、社会秩序等之间会产生碰撞、交往、融合,从而使不同国家、民族之间相互影响和交流成为必要。因此,有必要构建一个一般性的理论和概念框架以对不同的法律体系进行阐释。该书作者认为,在全球化的背景下,复兴一般法理学的时机已经到来了。
复兴一般法理学的关键在于明确它的研究对象。边沁和奥斯丁认为一般法理学的研究对象就是不同法律体系所共有的一些基本法律概念,如权利、义务、自由、伤害、惩罚、补偿、法律等。由于不同法律体系之间共有的概念很少,即使相近的法律体系之间都会有很大的差别,所以这样构建的一般法理学研究对象是十分贫乏的,也没有实际价值。于是,作者提出构建一般法理学的元语言的观点。即如何在不同的法律体系和法律文化之间,寻找带有根本共性的东西,作为一般法理学的概念基础。他提出在法学理论研究中恢复宏大理论的研究是构建一般法理学理论框架的必需。摆脱“国家与西方”的传统以摒弃国家法和西方法特殊性的困扰。这样才能开阔研究视野,进一步对一般性理论的发掘。作者在本书中探讨了后现代主义思潮对于构建一般法理学可能带来的启示,他反对并拒绝了反理性后现代主义但承认想象性后现代主义的合理性。
三、阅读后的几点思考
《全球化与法律理论》一书以简单、朴实的语言,准确、有说服力的论证和深入、细致的考察分析向我们充分展示了全球化对于法律理论的意义。作者威廉·退宁有感于当今全球化进程对法学理论的挑战现实,在书中成功地将全球化和法律理论、一般法理学的复兴、比较法以及后现代主义思潮结合起来,以一种全新的视角对一般法理学的复兴进行自己的思考。作为一部全球化与法律理论研究的著作,该书无疑为法学研究以及法理学的学科发展开辟了一片新天地,也为后来的同类研究提供了一些思路上的指导。
首先,作者运用历史的、比较分析的研究方法对于在全球化下复兴一般法理学的问题进行有意义的探讨。
作者用第二章到第五章共四章的篇幅详细分析边沁、奥斯丁、霍兰德、哈特等英美法的法学家们的思想,向我们展示了这些法学家对于全球化在法律理论研究上的贡献,从而提出自己的见解。所以作者称自己的这一种做法为“评估遗产”。通过考察这些遗产,作者发现了自以为是发展一般法理学富有成果的前进道路,是将法律中不同领域的话语、概念和问题,都作为一个系统工程置于批判性的审视之下,包括学术性的也包括实务性的审查。而对于现代比较法思想的探讨,作者得出结论,就是关于每一种思想都需要进一步的理论完善以回应全球化的挑战。第八章作者专门对桑托斯的《走向新常识》进行细致分析,批判性地评价两种后现代主义思想。
作者在分析考察这些法学家的思想的过程中,根据自己研究的需要,将不同的学者之间的观点进行比较,得出结论。例如通过比较哈特和德沃金关于一般法理学和特殊法理学的分歧,认为区分这两者是相对的,有一定的作用,但对于在全球化视野下一般法理学的研究没有意义。通过比较自己和桑托斯关于哲学思潮的异同点,批判性地对待两种后现代主义思想,为复兴一般法理学提供多元的哲学根据。
从以上的分析中可以看出,退宁教授在该书中以考察西方的相关法学遗产为主体部分。这是一种历史分析和比较分析的研究方法。通过分析考察历史上有关法学家的思想,结合当今的时代背景,提出自己的研究结论。历史具有传承性,所以在研究过程中对历史性的遗产进行批判性借鉴,能够为我们的研究提供有价值的依据。
其次,在书中,作者一直站在全球化的视角、立场探讨相关的问题,主张采用多元视角构建一般法理学。从对一般法理学和特殊法理学的区分的探讨,到评估经典法学家的思想,再到讨论回应全球化的法律理论研究等,该书都贯穿着全球性的、多元的、非地方性的研究视角和立场。例如,要构建一般法理学的基本概念(元语言)的关键是要找到跨越不同法律体系和法律文化的根本的东西,而这样就需要用全球的广阔视角去挖掘。在当今的各国法律中均存在法律多元的现象,在国家法律体系之外也包括非国家层面的法律现象,这样的现实要求我们不能仅仅把研究视野局限在极具地方性的对象上,而应当树立一种全球性、多元性、多重性的研究意识。
最后,该书所论及的一些具体问题、涉及的研究领域和得出的研究结论能够激发我们对中国当前的法学研究和法律实践作出思考。下面笔者就选取最有感触的一点即关于法学和法律的区别问题来说明。
我们应当意识到法学和法律的严格区别。在国内的法学研究中经常搞混法学和法律的概念,而我们知道法学和法律的区别在于:法学是最本质的最深刻的法,而法律是制度层面的具体的实在法,法学是实在法深层意义上的法。对于法理学在法学中的地位,我们可以这样来理解,法理学是法学中理论性的部分,是法律体系化研究中较为一般性的理论学科。法理学和其他部门法的联系是从具体的部门法中汲取养分同时也反哺这些具体部门法。总之,可以引用译者的比喻来解释,即法是具体法律的种子和基因。这样来理解法和法律或者法学和法律的区别就很准确了。法学尤其是作为一般性理论的法理学应当具有自身的独立性。在书中,退宁教授意识到了法理学在法学学科中的核心和基础地位,也意识到构建一般法理学的重要性,因此我们在以后的研究中要学习作者的这种视角。
该书所给予读者的启示当然还远不止上述的几点,但笔者认为它们已经足以说明该研究在理论上可能具有的积极意义。
四、评价
虽然该书在提出问题之后并没有给出明确具体的答案,这个答案也尚不能给出,但是退宁教授的这本书解读了全球化对于法律理论研究的重要性,意识到了在国家法律体系之外研究法学的重要性,其细致考察相关法学理论遗产及其对于后现代主义的批判分析给我们提供了广阔的视角和具有意义的研究方法,他意识到法理学在法学学科中的基础地位对我国的法学研究也具有启示意义,此外,他能够从哲学的层面上提出构建新学科的基础,这是为新的法学提供一种根本性的根基。
但同时,我们也应当看到退宁教授在探索过程中留下的遗憾。他试图从广阔的地理和历史角度、从全球化的进程角度以及从抽象的、哲学的层面上思考一般法理学的复兴问题,在这个过程中,他始终围绕英美法系经典法学家的思想进行评估遗产,进行深入探讨,而且他过于将自己的研究范围局限在实在法律制度和理论以及一些经验性的现象。对这些特定思想观点和哲学流派的过度依赖,都使他的研究视角显得过于狭隘,无法摆脱自己遗产特殊性的困扰及对法律现象过于经验性的理解,以致他很难对这个研究主题进行高度抽象化,他能否获得真正的全球性、多元性的思维以及能否最终寻找到构建一般法理学的真正答案,这存在很多令人不安的疑惑。
总而言之,退宁教授的《全球化与法律理论》一书是值得我们去阅读并认真思考的。尽管它也存在一些不足之处,但是它为我们思考同类的问题提供了广阔的视角和全球性的思维。退宁教授作为一般法理学的重要研究者之一,在探讨全球化对于法理学学科的发展上为我们树立了一个富有创造勇气的学者榜样。
[参考文献]
[1][10][英]威廉·退宁.全球化与法律理论[M].钱向阳译.北京:中国大百科全书出版社,2009.9.
[2][7][8][英]威廉·退宁.全球化与法律理论[M].钱向阳译.北京:中国大百科全书出版社,2009.
[3]苏力.法律书评.第7辑[M].北京:北京大学出版社,2008.10.
[4]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,2007.10.
[5]刘作翔.法理学研究的一般特点及其功能[J].法律科学,1996(6).
[6]周晓虹.一般法理学的“乌托邦”——述评《全球化与法律理论》[J].法制与社会发展,2005(6).
[9]周国兴.一般法理学如何可能——特维宁的一般法理学思想研究[D].吉林大学:法学院,2007.
[作者简介]周守俊(1986—),女,广西南宁人,广西师范大学法学院硕士研究生,研究方向:法学理论专业。