论文部分内容阅读
2009年7月21日，某某镇某度村因与某某镇某里村的土地纠纷问题，某度村村民到某里村毁坏某里村村民的经济作物及防风林。某里村村民向某市公安局某分局报案后，某市公安局某分局对该起故意毁坏林木案予以立案。为了查明被伐林木的数量、种类、及树龄，2009年8月2日，某市公安局某分局委托某省林业科学研究所对涉案林地被伐林木的数量、种类、及树龄进行评估、鉴定。2009年8月4日，某省林业科学研究所派出两位技术人员对被砍伐的林木进行调查评估，并做出《某市某镇某里村经济林被伐的调查评估报告》（以下简称调查评估被告）及附表《某市某镇某里村被伐林木调查统计表》（以下简称统计表）。在该《统计表》中具体地确认了相关村民所种植的林木树种、树平均胸径、树平均高度、种植年限、株数等。后某里村村民陈某以该《统计表》中确认给他的林木株树向法院提起诉讼，要求村民小组返还其应得的林木赔偿款。某里村民小组认为某省林业科学研究所无权对林木所有权进行确权，遂向法院提起确认之诉，请求法院确认某省林业科学研究所对林木确权的行为为无效的民事行为。法院在受理案件后以某省林业科学研究所系行使专业职责范围内所作的行为，该行为非平等主体法律关系，不属于民事案件受理范围，裁定驳回起诉。
本案从立案到审理，对案件的处理存在三种不同的意见：一种意见认为案件不属于民事诉讼的受案范围；一种意见认为案件属于行政诉讼的受案范围；一种意见认为案件属于民事诉讼的受案范围。
笔者认为，某省林业科学研究所是某省林业局下属的事业单位，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的事业单位法人，其与原告之间本身不具有管理与被管理、命令与被命令、领导与被领导的关系，任何一方都不能支配另一方，他们都是平等的民事主体，本案中公安机关在刑事侦查中的委托并不能改变某省林业科学研究所一般民事主体的地位。某省林业科学研究所对林木所有权的确认虽然与具体的行政行为相似，但本案却不属于行政诉讼的受案范围而属于民事诉讼的受案范围，只是原告的诉讼请求错误，因为某省林业科学研究所的确认行为不属于无效的民事行为，不能提起确认民事行为无效之诉，而应提起侵权之诉。具体分析如下：
一、鉴定机构在接受委托进行司法鉴定时并不能改变其一般民事主体的法律地位，其鉴定行为仍然受民事法律规范调整
本案中让人疑惑的是公安机关在刑事侦查中的委托能否改变某省林业科学研究所一般民事主体的地位？正是对这个问题认识不清才导致一审法院的判决。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《人大司法鉴定管理问题的决定》）第一条，即“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，以及第十条，即“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”的规定，我们可以明确得出结论：即使是接受公安机关的委托，鉴定人也是独立地以自己的名义提供鉴定意见，并对鉴定意见承担责任。本案中某省林业科学研究所事实上在鉴定结论上的盖章也是研究所自身的公章，而不是公安机关的公章。既然是某省林业科学研究所独立的行为，在没有管理与被管理、命令与被命令、领导与被领导、支配与被支配的情况下，其行为时的主体就应与原告一样同属于一般的民事主体。
二、本案不属于行政诉讼的受案范围
根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围是行政机关或法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为。本案中的某省林业科学研究所是某省林业局下属事业单位，不是行政机关，其对林木所有权的确认也没有法律、法规的授权，那么，它能否因公安机关在刑事侦查中的委托而作出具体的行政行为，即对林木所有权进行确权呢？我们知道公安机关既具有行政管理的职权也具有刑事案件的侦查权，而刑事案件的侦查权属于司法权的范围，因此，公安机关在刑事侦查中的委托鉴定应属于司法鉴定的性质，与行政管理权无关。另外值得一提的是，公安机关本身并无相应的对林木所有权进行确权的行政职权，当然也无权委托任何组织对林木所有权进行确权。
三、本案属于民事诉讼的受案范围
确认本案是否属于民事诉讼的受案范围关键是看某林业科学研究所对林木所有权的确认行为是否属于民法上的行为。民法上的行为以发生民事法律后果为要件，民法上的行为包括民事行为与事实行为，是相对应的两个概念。
从《民法通则》的相关规定来看，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。
所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能够引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成要件不要求行为人具有相应的民事行为能力。
依照《民法通则》的规定，事实行为分别包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、违约行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。
本案中某林业科学研究所是以鉴定人的身份居中裁决了他人的林木所有权，它在对林木所有权进行确权时并不具有设立、变更或消灭与原告之间的民事法律关系的意图，因此它的确认行为不应属于民事行为。那么，它的确认行为有没有可能属于事实行为？亦即它对林木所有权的确认能否依照法律规定产生民事法律后果？ 根据《中华人民共和国森林法》第三条第二款、第三款的规定（“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”），可以认定某省林业科学研究所对林木所有权的确认属于违法确认。因此，笔者认为，只要林木、林地的所有者和使用者认为其合法权益受到侵犯，都可以向法院提起民事诉讼请求确认侵权行为及要求损害赔偿。
四、鉴定机构的侵权行为具有可诉性
本案中如果是县级以上的地方人民政府对林木所有权进行确认，行政相对人认为不服的尚可以提起行政诉讼（《中华人民共和国森林法》第十七条第二、第三款“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。”），鉴定机构对他人的林木所有权进行确权又怎么可能享有超越法律约束的特权而免于法院的合法性审查？
事实上，司法鉴定人及司法鉴定机构及其他承担资产评估、验资或者验证的机构在提供鉴定、评估等社会服务时应承担相应的民事责任有明确的法律法规规定。
司法部第96号《司法鉴定人登记管理办法》第六章法律责任中第三十一条就规定“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”。
我国《公司法》第208条第三款规定“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”
1995年5月10日，人事部、国家国有资产管理局《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》第四章 职权 第21条规定：“注册资产评估师应遵守国家法律、法规和资产评估行业的执业守则，具有良好的职业道德和业务素质，恪守公正客观、实是求是的原则，对所出具的资产评估报告书内容的真实性、合法性负责。”
1999年3月25日，财政部 财评字 （1999）118号《资产评估机构管理暂行办法》第五章 法律责任 第33条规定：“资产评估机构开展资产评估业务，应严格遵守国家有关法律、法规、政策和制度”，第41条规定：“资产评估机构违反本办法规定，给委托人、其它利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。资产评估机构赔偿后，可以向有故意或者有重大过失行为的注册资产评估师追偿。”
最高人民法院 法释 （2007）12号《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（内容略）及法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（内容略）。这二个司法解释中确定了中介机构责任承担的一般原则，可以作为审理本案的参考依据。最高人民法院正是根据《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《民事诉讼法》、《注册会计师法》等法律制定了上述二个司法解释，在确定中介机构（会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等）的责任时，正是适用了《民法通则》中的一般规定及其它法律中的有关规定。
《民法通则》第6章 民事责任 第一节 一般规定 是所有民事行为应否承担民事责任及如何承担民事责任的原则。某省林业科学研究所作为一独立民事主体，独立出具评估报告，应当对自己的评估报告的真实性、合法性、有效性负责，并承担相应的责任，既然承担相应的责任当然具有可诉性，否则如何追究其责任？
当然在提起侵权之诉时，就财产损害而言，财产的所有权或管理权应是确定的，损害的后果也是可以计算出来的。本案提起侵权之诉的难点在于林木被毁时的现场已不存在，厉害关系人种植的林木又都没有办理林权证，在林木确权时有争议又没有将争议提交地方人民政府处理，导致林木所有权的权属不清，并且鉴定机构侵权造成的损害结果也因取决于另案的处理结果而无法确定。那么，法院在受理这样的侵权诉讼时能否比照行政诉讼法的规定作出确认行为违法的判决，而不是传统的侵权损害赔偿判决。
随着社会经济的发展，司法鉴定、资产评估等社会服务机构的活动会越来越频繁和重要，其在提供服务时的故意或过失会给利害关系人造成经济损失，如果所诉无门，也将鼓励违法行为的滥行，有损社会的公平、正义法则。笔者认为除去不能提起诉讼的国防、外交等国家行为，以及抽象的行政行为，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，侦查行为外，其他的行为均应纳入司法审查的范围，真正做到以法律来衡量人们的行为准则，从而达到依法治国的目的。
（作者单位：海南省委党校法学教研部）
本案从立案到审理，对案件的处理存在三种不同的意见：一种意见认为案件不属于民事诉讼的受案范围；一种意见认为案件属于行政诉讼的受案范围；一种意见认为案件属于民事诉讼的受案范围。
笔者认为，某省林业科学研究所是某省林业局下属的事业单位，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的事业单位法人，其与原告之间本身不具有管理与被管理、命令与被命令、领导与被领导的关系，任何一方都不能支配另一方，他们都是平等的民事主体，本案中公安机关在刑事侦查中的委托并不能改变某省林业科学研究所一般民事主体的地位。某省林业科学研究所对林木所有权的确认虽然与具体的行政行为相似，但本案却不属于行政诉讼的受案范围而属于民事诉讼的受案范围，只是原告的诉讼请求错误，因为某省林业科学研究所的确认行为不属于无效的民事行为，不能提起确认民事行为无效之诉，而应提起侵权之诉。具体分析如下：
一、鉴定机构在接受委托进行司法鉴定时并不能改变其一般民事主体的法律地位，其鉴定行为仍然受民事法律规范调整
本案中让人疑惑的是公安机关在刑事侦查中的委托能否改变某省林业科学研究所一般民事主体的地位？正是对这个问题认识不清才导致一审法院的判决。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《人大司法鉴定管理问题的决定》）第一条，即“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，以及第十条，即“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”的规定，我们可以明确得出结论：即使是接受公安机关的委托，鉴定人也是独立地以自己的名义提供鉴定意见，并对鉴定意见承担责任。本案中某省林业科学研究所事实上在鉴定结论上的盖章也是研究所自身的公章，而不是公安机关的公章。既然是某省林业科学研究所独立的行为，在没有管理与被管理、命令与被命令、领导与被领导、支配与被支配的情况下，其行为时的主体就应与原告一样同属于一般的民事主体。
二、本案不属于行政诉讼的受案范围
根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围是行政机关或法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为。本案中的某省林业科学研究所是某省林业局下属事业单位，不是行政机关，其对林木所有权的确认也没有法律、法规的授权，那么，它能否因公安机关在刑事侦查中的委托而作出具体的行政行为，即对林木所有权进行确权呢？我们知道公安机关既具有行政管理的职权也具有刑事案件的侦查权，而刑事案件的侦查权属于司法权的范围，因此，公安机关在刑事侦查中的委托鉴定应属于司法鉴定的性质，与行政管理权无关。另外值得一提的是，公安机关本身并无相应的对林木所有权进行确权的行政职权，当然也无权委托任何组织对林木所有权进行确权。
三、本案属于民事诉讼的受案范围
确认本案是否属于民事诉讼的受案范围关键是看某林业科学研究所对林木所有权的确认行为是否属于民法上的行为。民法上的行为以发生民事法律后果为要件，民法上的行为包括民事行为与事实行为，是相对应的两个概念。
从《民法通则》的相关规定来看，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。
所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能够引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别是：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成要件不要求行为人具有相应的民事行为能力。
依照《民法通则》的规定，事实行为分别包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、违约行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。
本案中某林业科学研究所是以鉴定人的身份居中裁决了他人的林木所有权，它在对林木所有权进行确权时并不具有设立、变更或消灭与原告之间的民事法律关系的意图，因此它的确认行为不应属于民事行为。那么，它的确认行为有没有可能属于事实行为？亦即它对林木所有权的确认能否依照法律规定产生民事法律后果？ 根据《中华人民共和国森林法》第三条第二款、第三款的规定（“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”），可以认定某省林业科学研究所对林木所有权的确认属于违法确认。因此，笔者认为，只要林木、林地的所有者和使用者认为其合法权益受到侵犯，都可以向法院提起民事诉讼请求确认侵权行为及要求损害赔偿。
四、鉴定机构的侵权行为具有可诉性
本案中如果是县级以上的地方人民政府对林木所有权进行确认，行政相对人认为不服的尚可以提起行政诉讼（《中华人民共和国森林法》第十七条第二、第三款“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。”），鉴定机构对他人的林木所有权进行确权又怎么可能享有超越法律约束的特权而免于法院的合法性审查？
事实上，司法鉴定人及司法鉴定机构及其他承担资产评估、验资或者验证的机构在提供鉴定、评估等社会服务时应承担相应的民事责任有明确的法律法规规定。
司法部第96号《司法鉴定人登记管理办法》第六章法律责任中第三十一条就规定“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”。
我国《公司法》第208条第三款规定“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”
1995年5月10日，人事部、国家国有资产管理局《注册资产评估师执业资格制度暂行规定》第四章 职权 第21条规定：“注册资产评估师应遵守国家法律、法规和资产评估行业的执业守则，具有良好的职业道德和业务素质，恪守公正客观、实是求是的原则，对所出具的资产评估报告书内容的真实性、合法性负责。”
1999年3月25日，财政部 财评字 （1999）118号《资产评估机构管理暂行办法》第五章 法律责任 第33条规定：“资产评估机构开展资产评估业务，应严格遵守国家有关法律、法规、政策和制度”，第41条规定：“资产评估机构违反本办法规定，给委托人、其它利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。资产评估机构赔偿后，可以向有故意或者有重大过失行为的注册资产评估师追偿。”
最高人民法院 法释 （2007）12号《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（内容略）及法释（2003）2号《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（内容略）。这二个司法解释中确定了中介机构责任承担的一般原则，可以作为审理本案的参考依据。最高人民法院正是根据《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《民事诉讼法》、《注册会计师法》等法律制定了上述二个司法解释，在确定中介机构（会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等）的责任时，正是适用了《民法通则》中的一般规定及其它法律中的有关规定。
《民法通则》第6章 民事责任 第一节 一般规定 是所有民事行为应否承担民事责任及如何承担民事责任的原则。某省林业科学研究所作为一独立民事主体，独立出具评估报告，应当对自己的评估报告的真实性、合法性、有效性负责，并承担相应的责任，既然承担相应的责任当然具有可诉性，否则如何追究其责任？
当然在提起侵权之诉时，就财产损害而言，财产的所有权或管理权应是确定的，损害的后果也是可以计算出来的。本案提起侵权之诉的难点在于林木被毁时的现场已不存在，厉害关系人种植的林木又都没有办理林权证，在林木确权时有争议又没有将争议提交地方人民政府处理，导致林木所有权的权属不清，并且鉴定机构侵权造成的损害结果也因取决于另案的处理结果而无法确定。那么，法院在受理这样的侵权诉讼时能否比照行政诉讼法的规定作出确认行为违法的判决，而不是传统的侵权损害赔偿判决。
随着社会经济的发展，司法鉴定、资产评估等社会服务机构的活动会越来越频繁和重要，其在提供服务时的故意或过失会给利害关系人造成经济损失，如果所诉无门，也将鼓励违法行为的滥行，有损社会的公平、正义法则。笔者认为除去不能提起诉讼的国防、外交等国家行为，以及抽象的行政行为，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，侦查行为外，其他的行为均应纳入司法审查的范围，真正做到以法律来衡量人们的行为准则，从而达到依法治国的目的。
（作者单位：海南省委党校法学教研部）