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摘 要：随着经济的发展与科技的进步，知识财产在全球化的竞争中发挥着越来越重要的作用，而滥用知识产权，排除限制竞争的行为也日渐增多。本文从知识产权保护的双重性入手，提出了知识产权保护与经济竞争的内在冲突；在分析与知识产权有关的垄断行为的基础上，探讨与知识产权有关的反垄断行为的法律规制与完善。
关键词：知识产权；垄断；法律规制
美国微软公司凭借其“视窗”软件技术占据电脑操作系统市场的绝大部分份额，捆绑销售其因特网搜索者浏览器，排挤竞争对手，垄断市场。思科公司指控华为公司侵犯其知识产权，盗用部分思科ISO源代码，凭借其知识产权，长期限制竞争对手进入网络，以保护知识产权之名维护其市场垄断地位。必须承认保护知识产权是知识产权者的一项权利，但如何才能防止利用知识产权实施垄断行为？随着我国加入WTO和经济的全球化，越来越多的跨国公司进入了我国市场，其中很多是高科技企业，这些企业已经在全球市场上取得了市场支配甚至是垄断地位，中国的企业就特别需要通过反垄断法保护自己公平和自由参与市场竞争的权利，来防止知识产权保护异化成“知识霸权”的遮护伞。
一知识产权保护的双重性与反垄断规制的必要性
知识产权是权利人为了在竞争中获得优势地位而创造的智力成果，对这一智力成果予以保护既可以鼓励竞争者为竞争之目的而进行技术创新，也可以防止其他竞争者盗用他人智力成果，形成不公平的竞争秩序，阻碍技术的进步。对知识产权的保护，如通过防止他人假冒注册商标，保证产品质量，也是维护消费者的合法权益。知识产权的基本特点之一即其专有性，也称为独占性，它表明知识产权在本质上是法律赋予的一种合法的垄断。但是，过分强调知识产权所有者的专有性、排他性的私权利的保护，就会为那些利用知识产权的保护形式以达排除限制竞争、甚至垄断之目的经营者打开了方便之门。因此，知识产权的保护是一把“双刃剑”，用得好可以鼓励技术创新、推动技术的进步、保护消费者的合法权益，用得不好又会导致垄断、阻碍技术进步、损害消费者利益。
近年来，滥用知识产权的例子接连发生，如德先诉索尼案、英特尔诉东进公司案、DVD专利权人联盟诉中国DVD生产企业案、以及通用与奇瑞之间的知识产权纠纷案等，其实质都是跨国公司凭借其技术垄断，滥用市场支配地位企图排除限制竞争。中外的知识产权斗争使我们意识到对滥用知识产权保护来垄断竞争的行为进行反垄断规制的紧迫性，迫使我国立法部门开始思考如何防范知识产权滥用的问题。由于知识产权法的私法属性，并不能从社会本位主义出发，对滥用知识产权限制竞争的行为进行必要的反垄断规制，而反垄断法作为限制知识产权滥用的重要手段之一，必然成为立法者维护本国企业利益的重要法律依靠。
二知识产权垄断行为的主要表现形态
知识产权具有排他性和独占性，是一种合法的垄断，只有当行使知识产权的行为达到了法律所禁止的实质性的限制、扭曲或者削弱市场竞争或者为谋求市场支配或独占地位的程度才可界定为与知识产权有关的垄断行为，才会对其进行反垄断规制。常见的与知识产权有关的垄断行为主要有：
1，拒绝许可使用
与知识产权有关的拒绝许可他人使用的垄断行为，指权利人以阻碍其他经营者进入其所在或相关的产品、服务市场或相邻市场上的竞争为目的，而拒绝许可他人使用其知识产权的行为。①如福特汽车案及玛吉尔案。
2，反竞争性许可协议
即是指知识产权权利人虽许可他人使用其知识产权，但却赋予反竞争性的限制条件，以达限制竞争、垄断市场之目的。此类限制竞争的行为主要有世贸组织《与贸易有关的知识产权问题的协定》中明文列举的反竞争性许可行为，如不质疑条款、单方独家回授条件、一揽子许可。另外还有指定技术来源协议、指定进货或销售渠道、货物搭售等条款。这类条款不仅严重影响许可人、被许可人甚至其他经营者的自由竞争，使其无法充分发挥竞争潜能，而且可能会导致市场的人为分割，阻碍资源的自由流动和更大范围的自由竞争。
3，技术措施及其破解的法律争议
美国Apple公司iPod新型音乐播放器、iPhone手机+iTunes在线音乐服务所采用的技术措施引发的反垄断纠纷，给我们带来启示——技术措施的保护与反垄断之界限的讨论。此处“技术措施”一般指版权法及国际条约意义下为保护著作权或邻接权而采取的防止他人对作品或产品进行访问或利用的技术方法、程序、装置。技术措施本身的情况复杂，有着深刻的经济利益，很多厂商、特别是技术领先的厂商或内容服务商，通过技术措施，借助知识产权保护，积极维护其商业利益。技术措施能否构成滥用知识产权的垄断行为还要衡量各方面得因素，包括从知识产权保护角度衡量技术措施的必要性及合理性、严格衡量构成垄断的条件。
三与知识产权有关的反垄断行为的法律规制与完善建议
（一）、立法现状
知识产权法对知识产权行使的限制主要体现在强制许可、合理使用、法定许可、以及侵权的例外等制度中。但是限于知识产权法本身的私法性质，这些限制的目的仅是为了平衡知识产权权利人与社会公共的利益，而不仅仅针对市场上的限制竞争行为。②并不是一种反垄断法律意义上的法律规制。
我国《反垄断法》确立了对滥用知识产权行为进行反垄断法规制的基本原则，其将行使知识产权的正当行为作为反垄断法适用的除外，又规定对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为进行反垄断法规制。③反垄断法适用于知识产权的不正当行使，是在继承和保护这种权利人合法权利的同时，防止和控制权利滥用。但是，这一原则性规定过于简单，并不能满足规范知识产权垄断行为的要求，而知识产权边界的模糊性和无形客体的易受损害性都要求在反垄断法的框架下对知识产权领域的反垄断问题作出更加明确具体的规定，以给执法、司法更明确的指导。④
（二）、完善建议
首先，与知识产权有关的垄断行为的认定标准
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”可见，反垄断法把“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”作为知识产权反垄断所规制的行为。但是对什么是“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”却没有做出界定或解释。这对于实践中判断哪些行为构成“垄断”造成困难。借鉴国外的反垄断立法实践，判断知识产权的行使是否构成垄断的一般原则有两个：“本身违法原则”与“合理分析原则”。
本身违法原则，应用于知识产权领域，就是指如果某一滥用知识产权的行为被推定为违反了法律的禁止性规定，那么其他关联的因素将不被考虑，仅由该行为本身便能直接得出违法的结论。⑤纳入本身违法范围的行为是对竞争有非常明确损害的行为，有四种基本类型：固定价格协议、划分市场协议、集团联合抵制与搭售。⑥所谓合理原则，是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时，必须慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素。由于知识产权垄断表现形式复杂多样，使得本身违法原则与合理分析原则都有适用的空间，但考虑到知识产权在某些情形下比有形财产权更容易受到侵害，以及鉴于知识产权本身的合法垄断的性质，以及合理性原则的灵活性，建议在将来制定知识产权反垄断细则时应当对于绝大多数行使知识产权的行为采用合理原则进行分析、评估。当然，合理分析增加了执法人员的自由裁量权，在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性，增加了司法错误和滥用权力的危险，因此对于少数违法性特征明显的行为应当适用本身违法原则来认定。
其次，完善规制知识产权垄断行为的法律法规
结合我国法官整体素质不高、当事人相关法制知识欠缺的基本国情，借鉴美国、欧盟、日本等发达国家的知识产权反垄断立法，我国应及时出台《反垄断法的实施指南》或相应的司法解释。因为《反垄断法》关于知识产权的相关规定过于原则和抽象，所以我国在《反垄断法》出台后，根据司法实践的情况应及时作出《反垄断法的实施指南》或相应的司法解释，具体列举适用《反垄断法》的滥用知识产权的行为及明确判断的标准。其次，在统一适用反垄断法的基础上，可以在必要的时候，就知识产权的不同类型，知识产权交易的不同领域制定具体的反垄断审查条例、暂行办法等行政规章，就某一时期，某一领域内知识产权滥用的突出问题进行反垄断法上的规制，以完善我国对与知识产权有关的反垄断行为的法律规制。
参考文献：
[1]杨临宏主编《反垄断法律问题研究》，中国社会科学出版社2007.
[2]孔祥俊《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版.
[3]孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001.
[4]王源扩，试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载《政法论坛》1996第4期.
[5]王源扩，试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义，载《法学家》1996第6期.
[6]王先林，知识产权行使行为的反垄断法规制——《反垄断法》第55条的理解与适用，载《法学家》，2008第1期.
[7]邵燕，知识产权反垄断问题研究，《法制与社会》2010（10）.
[8]姚保松，论我国知识产权反垄断的执法机制，《河南省政法管理干部学院学报》，200第2期.
注 释：
①王源扩，试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载《政法论坛》1996年第4期.
②杨临宏主编《反垄断法律问题研究》，中国社会科学出版社2007年版，第36页.
③《中华人民共和国反垄断法》第五十五条【反垄断与知识产权保护】经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法.
④邵燕，知识产权反垄断问题研究，《法制与社会》2010年10月（上）.
⑤沈木珠、周倩倩：《论对知识产权滥用的限制》，载《政治与法律》2005年第4期.
⑥孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第389页。该文说明，搭售只在当事人之间具有垂直关系时才适用.
关键词：知识产权；垄断；法律规制
美国微软公司凭借其“视窗”软件技术占据电脑操作系统市场的绝大部分份额，捆绑销售其因特网搜索者浏览器，排挤竞争对手，垄断市场。思科公司指控华为公司侵犯其知识产权，盗用部分思科ISO源代码，凭借其知识产权，长期限制竞争对手进入网络，以保护知识产权之名维护其市场垄断地位。必须承认保护知识产权是知识产权者的一项权利，但如何才能防止利用知识产权实施垄断行为？随着我国加入WTO和经济的全球化，越来越多的跨国公司进入了我国市场，其中很多是高科技企业，这些企业已经在全球市场上取得了市场支配甚至是垄断地位，中国的企业就特别需要通过反垄断法保护自己公平和自由参与市场竞争的权利，来防止知识产权保护异化成“知识霸权”的遮护伞。
一知识产权保护的双重性与反垄断规制的必要性
知识产权是权利人为了在竞争中获得优势地位而创造的智力成果，对这一智力成果予以保护既可以鼓励竞争者为竞争之目的而进行技术创新，也可以防止其他竞争者盗用他人智力成果，形成不公平的竞争秩序，阻碍技术的进步。对知识产权的保护，如通过防止他人假冒注册商标，保证产品质量，也是维护消费者的合法权益。知识产权的基本特点之一即其专有性，也称为独占性，它表明知识产权在本质上是法律赋予的一种合法的垄断。但是，过分强调知识产权所有者的专有性、排他性的私权利的保护，就会为那些利用知识产权的保护形式以达排除限制竞争、甚至垄断之目的经营者打开了方便之门。因此，知识产权的保护是一把“双刃剑”，用得好可以鼓励技术创新、推动技术的进步、保护消费者的合法权益，用得不好又会导致垄断、阻碍技术进步、损害消费者利益。
近年来，滥用知识产权的例子接连发生，如德先诉索尼案、英特尔诉东进公司案、DVD专利权人联盟诉中国DVD生产企业案、以及通用与奇瑞之间的知识产权纠纷案等，其实质都是跨国公司凭借其技术垄断，滥用市场支配地位企图排除限制竞争。中外的知识产权斗争使我们意识到对滥用知识产权保护来垄断竞争的行为进行反垄断规制的紧迫性，迫使我国立法部门开始思考如何防范知识产权滥用的问题。由于知识产权法的私法属性，并不能从社会本位主义出发，对滥用知识产权限制竞争的行为进行必要的反垄断规制，而反垄断法作为限制知识产权滥用的重要手段之一，必然成为立法者维护本国企业利益的重要法律依靠。
二知识产权垄断行为的主要表现形态
知识产权具有排他性和独占性，是一种合法的垄断，只有当行使知识产权的行为达到了法律所禁止的实质性的限制、扭曲或者削弱市场竞争或者为谋求市场支配或独占地位的程度才可界定为与知识产权有关的垄断行为，才会对其进行反垄断规制。常见的与知识产权有关的垄断行为主要有：
1，拒绝许可使用
与知识产权有关的拒绝许可他人使用的垄断行为，指权利人以阻碍其他经营者进入其所在或相关的产品、服务市场或相邻市场上的竞争为目的，而拒绝许可他人使用其知识产权的行为。①如福特汽车案及玛吉尔案。
2，反竞争性许可协议
即是指知识产权权利人虽许可他人使用其知识产权，但却赋予反竞争性的限制条件，以达限制竞争、垄断市场之目的。此类限制竞争的行为主要有世贸组织《与贸易有关的知识产权问题的协定》中明文列举的反竞争性许可行为，如不质疑条款、单方独家回授条件、一揽子许可。另外还有指定技术来源协议、指定进货或销售渠道、货物搭售等条款。这类条款不仅严重影响许可人、被许可人甚至其他经营者的自由竞争，使其无法充分发挥竞争潜能，而且可能会导致市场的人为分割，阻碍资源的自由流动和更大范围的自由竞争。
3，技术措施及其破解的法律争议
美国Apple公司iPod新型音乐播放器、iPhone手机+iTunes在线音乐服务所采用的技术措施引发的反垄断纠纷，给我们带来启示——技术措施的保护与反垄断之界限的讨论。此处“技术措施”一般指版权法及国际条约意义下为保护著作权或邻接权而采取的防止他人对作品或产品进行访问或利用的技术方法、程序、装置。技术措施本身的情况复杂，有着深刻的经济利益，很多厂商、特别是技术领先的厂商或内容服务商，通过技术措施，借助知识产权保护，积极维护其商业利益。技术措施能否构成滥用知识产权的垄断行为还要衡量各方面得因素，包括从知识产权保护角度衡量技术措施的必要性及合理性、严格衡量构成垄断的条件。
三与知识产权有关的反垄断行为的法律规制与完善建议
（一）、立法现状
知识产权法对知识产权行使的限制主要体现在强制许可、合理使用、法定许可、以及侵权的例外等制度中。但是限于知识产权法本身的私法性质，这些限制的目的仅是为了平衡知识产权权利人与社会公共的利益，而不仅仅针对市场上的限制竞争行为。②并不是一种反垄断法律意义上的法律规制。
我国《反垄断法》确立了对滥用知识产权行为进行反垄断法规制的基本原则，其将行使知识产权的正当行为作为反垄断法适用的除外，又规定对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为进行反垄断法规制。③反垄断法适用于知识产权的不正当行使，是在继承和保护这种权利人合法权利的同时，防止和控制权利滥用。但是，这一原则性规定过于简单，并不能满足规范知识产权垄断行为的要求，而知识产权边界的模糊性和无形客体的易受损害性都要求在反垄断法的框架下对知识产权领域的反垄断问题作出更加明确具体的规定，以给执法、司法更明确的指导。④
（二）、完善建议
首先，与知识产权有关的垄断行为的认定标准
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”可见，反垄断法把“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”作为知识产权反垄断所规制的行为。但是对什么是“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”却没有做出界定或解释。这对于实践中判断哪些行为构成“垄断”造成困难。借鉴国外的反垄断立法实践，判断知识产权的行使是否构成垄断的一般原则有两个：“本身违法原则”与“合理分析原则”。
本身违法原则，应用于知识产权领域，就是指如果某一滥用知识产权的行为被推定为违反了法律的禁止性规定，那么其他关联的因素将不被考虑，仅由该行为本身便能直接得出违法的结论。⑤纳入本身违法范围的行为是对竞争有非常明确损害的行为，有四种基本类型：固定价格协议、划分市场协议、集团联合抵制与搭售。⑥所谓合理原则，是指在确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断进而违法时，必须慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素。由于知识产权垄断表现形式复杂多样，使得本身违法原则与合理分析原则都有适用的空间，但考虑到知识产权在某些情形下比有形财产权更容易受到侵害，以及鉴于知识产权本身的合法垄断的性质，以及合理性原则的灵活性，建议在将来制定知识产权反垄断细则时应当对于绝大多数行使知识产权的行为采用合理原则进行分析、评估。当然，合理分析增加了执法人员的自由裁量权，在争议解决方面可能产生更大的非连续性和不可预见性，增加了司法错误和滥用权力的危险，因此对于少数违法性特征明显的行为应当适用本身违法原则来认定。
其次，完善规制知识产权垄断行为的法律法规
结合我国法官整体素质不高、当事人相关法制知识欠缺的基本国情，借鉴美国、欧盟、日本等发达国家的知识产权反垄断立法，我国应及时出台《反垄断法的实施指南》或相应的司法解释。因为《反垄断法》关于知识产权的相关规定过于原则和抽象，所以我国在《反垄断法》出台后，根据司法实践的情况应及时作出《反垄断法的实施指南》或相应的司法解释，具体列举适用《反垄断法》的滥用知识产权的行为及明确判断的标准。其次，在统一适用反垄断法的基础上，可以在必要的时候，就知识产权的不同类型，知识产权交易的不同领域制定具体的反垄断审查条例、暂行办法等行政规章，就某一时期，某一领域内知识产权滥用的突出问题进行反垄断法上的规制，以完善我国对与知识产权有关的反垄断行为的法律规制。
参考文献：
[1]杨临宏主编《反垄断法律问题研究》，中国社会科学出版社2007.
[2]孔祥俊《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版.
[3]孔祥俊《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001.
[4]王源扩，试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载《政法论坛》1996第4期.
[5]王源扩，试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及对我国的借鉴意义，载《法学家》1996第6期.
[6]王先林，知识产权行使行为的反垄断法规制——《反垄断法》第55条的理解与适用，载《法学家》，2008第1期.
[7]邵燕，知识产权反垄断问题研究，《法制与社会》2010（10）.
[8]姚保松，论我国知识产权反垄断的执法机制，《河南省政法管理干部学院学报》，200第2期.
注 释：
①王源扩，试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，载《政法论坛》1996年第4期.
②杨临宏主编《反垄断法律问题研究》，中国社会科学出版社2007年版，第36页.
③《中华人民共和国反垄断法》第五十五条【反垄断与知识产权保护】经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法.
④邵燕，知识产权反垄断问题研究，《法制与社会》2010年10月（上）.
⑤沈木珠、周倩倩：《论对知识产权滥用的限制》，载《政治与法律》2005年第4期.
⑥孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第389页。该文说明，搭售只在当事人之间具有垂直关系时才适用.