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摘 要 网络知识共享时代正在向传统的著作权保护制度提出新的挑战。本文以著作权法中对剽窃作品的认定为基础，探讨“思想表达二分法”原则下的法律灰色地带，分析“洗稿”行为的侵权风险，并从三个方面为网络著作权的保护提出合理的建议。
关键词 著作权 剽窃 洗稿 侵权
作者简介：刘益欣，西南科技大学法学院知识产权专业，本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.342
网络的普及给公众接触到各式各样的作品带来了便捷，公众在创作文章时难免会对前人文章中的观点和表述方式进行借鉴与引用，这种借鉴的便捷也滋生了一个存在于著作权灰色地带的产业链——“洗稿式”原创。“洗稿”原为新闻行业内部专用词汇，是指新闻撰写者通过对新闻中心思想的提取后再重新表达等手段重新撰写新闻，逃避著作权侵权问题，现已通过自媒体的兴起在网络作品中普遍存在。对他人作品进行“洗稿”是否就真的能洗白呢？著作权法上对剽窃作品的判断就是知产界中的一个难题，更罔论网络环境下对剽窃作品的侵权认定。
（一）剽窃行为的法律含义
我国《著作权法》在第47条明文规定“剽窃他人作品”为侵犯著作权的行为，应承担相应的民事责任，但未对剽窃作品的含义做出解释。剽窃原本是一个日常生活用语，将其转换为法律用语需要对其进行法律性质进行定义，其字典含义是“抄袭别人的思想或言词，采用创作出的产品，而不说出其来源”。一般来说著作权法中的剽窃需要符合五个要件，一是行为人有主观上的故意，二是剽窃对象应是他人享有著作权的作品，三是目的是将该作品“占为己有”，四是方式为删除署名或者不注明署名，五是导致他人误认为该作品是原作者创作或与原作品有一定关联。但事实上我国对剽窃作品的认定没有统一的认定剽窃的标准与方法，导致实务中法院在面对著作权纠纷案件时经常出现同案不同判的现象。
（二）认定剽窃行为的法理基础：思想表达二分法
“思想表达二分法”是著作权法中的一个核心原则，决定了“思想”和“表达”的不同质性。著作权保护的是由思想表达出来的内容，而不是思想本身，因为思想是存在于人头脑中的智力活动结果，不同的人通过接受相似的信息源、获取公有信息领域的相同资料等方式可能产生一样的思想，而表达是人智力活动结果的外在形式，每个人将思想表达出来的方式具有特定性。由于思想属于公共领域，“剽窃”的法律含义周延程度要小于日常用语中的含义，这便给实务认定增添了一定的难度。
在我国的著作权法立法上也有这一思想的体现，如《著作权法实施条例》第2条中对著作权法作品的定义，但如何区分“思想”与“表达”的界限却是一大难题。美国的汉德法官于Nichols v.Universal Pictures Corporation案首次试图通过抽象性检测来完善“思想表达二分法”，用于寻找“思想与表达”的界限：就任何有情节的作品，特别是戏剧作品，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有越来越多的一系抽象的模式与之对应，最后一个模式可能就是该作品主题思想的最一般模式……但在这一系列的抽象概括中，有一个临界点，超过了这一临界点，作品的内容就不受保护。汉德法官为明确了思想需要被抽象出来，但却没有对界限该划与何处做出一个明确的解释，这个问题也是司法实践中对剽窃作品认定时的一大困扰。
（三）剽窃的司法认定方法：“接触 实质性相似”
在明确了“思想”与“表达”的需要进行区别的基础上，我国司法实践中常采用“接触 实质性相似”作为剽窃作品的判断标准。首先，接触是指被侵权作品处于一个可以被社会公众所获知的领域，为涉嫌侵权人提供一种获取作品的可能性；其次，实质性相似是指被控侵权作品与原作品在对思想的独创性表达内容上构成上相同或相似，足以使普通受众对作品产生混淆。相同或相似的判断是一个难点，也是侵权认定的核心點，目前尚无一个明确、统一的标准。
常见的“实质性相似”的判断方法有两种：一是整体观感比较法，以普通受众的眼光将多种创作要素作为整体，判断两部作品是否在观赏感受上给人以较高的及具有相对共识的相似体验。该方法操作较为简单，但主观性很强，可能会将不属于著作权法保护客体的内容误划入保护范围中。另一种方法是“抽象-过滤-比较”三步法，因著作权只保护独创性表达，所以先将表达部分抽象出来，过滤掉无创造性的属于公共领域的部分，将“抽象”和“过滤”后的有创造性的部分进行对比，若仍然能够达到实质性相似则可以认定为剽窃，如在“琼于案”中，法官对作品的中“偷龙换凤”、“福晋无子”等情节认定为思想范畴，将剩余的细节描写部分视为作者的独创性表达，通过不断地抽象概括，来判断应具有独创性的各作品要素是否构成相同或相似。整体观感法和三步法并不相互排斥，前者强调将每个作品要素作为一个整体来判断，能有效地弥补后者强调作品表达的细化而忽视整体的局限性。
目前在网络平台中常见的“洗稿”方式有三种：一是最简单的替换句子顺序并将部分同义词的替换；二是通过对他人作品的核心思想的归纳，用自己的话进行二次表达；三是对多篇文章进行剪辑，将段落拼凑起来，再适当改变表达方式，融入一些新的观点。对于第一种属于“字面相似”，比较直观且易于判断。本文主要对后两种情况进行分析。
对于第二种情况，首先应明确的是著作权不保护思想，这就导致了相同的思想被留在了公共领域，剽窃文章的思想不构成法律上的侵权，所以若涉嫌侵权的作品是对他人作品整篇核心思想的重新用不同的语言风格等进行表达，那根据思想的不受垄断性，不能认定其侵权；但若涉嫌侵权作品在段落布局上与他人文章存在显著相似，如由每个中心都相似的段落表达出同一个观点则可能侵权，例如在作品中对相同的材料进行引用来表达统一思想，判断的关键点在于引用的材料在新作品中产生的效果和文章结构的逻辑性是否相同，如两个作者都对A、B、C三个材料进行引用且按相同的顺序排列来证明同一个D观点。在新的作品中通过对何种材料进行引用来达到何种创作目的、体现出何种中心思想，是作者对作品要素进行选择的智力创作结果，属于对思想的特定性表达，可能会侵犯原作者的著作权。在对其侵权分析时需进一步用 “接触 实质性相似”判断，被“洗稿”的作品都已经存在于公共领域，满足接触的条件，对实质性相似判断尤为重要。对于大多数较简单的文章可以使用“整体观感法”，对文章的创意和段落结构的表达方式整体比对，判断是否足以引起混淆；对于较为复杂的长篇大作便需要当先将其思想与表达进行剥离，将情节、观点、中心等作品要素的表达进行不断地抽象以对比。 最后一种情况主要是未经允许摘录、汇编、整合媒体报道或他人作品，对多篇文章段落的选取是其表达独创性的体现，可能属于汇编作品，但汇编作品的创作不应侵犯原作者的著作权，而该种情况下“洗稿”人的目的往往是通过快速创作获取网络点击量，不经过原作者的同意，侵犯到其汇编权；此外，“洗稿”人还会对其所选取的片段的表达方式进行适当改变，对其“洗稿”行为是否属于剽窃仍需将思想与表达区分开来，然后进一步根通过“接触 实质性相似”的分析方法来进行对比、分析。
著作权在给予作品保护的同时也要兼顾公众创作的自由，便不可避免地产生了一个介于知识产权保护范围与公众利益之间的灰色地带。“洗稿”行为是一种不道德的行为，确有侵权风险，但是否真正构成侵权还需具体情况具体分析，不能用道德评价绑架法律判断，也不能对掺入过量的主观判断而无视相关法律法规的存在。在网络时代，“洗白”后的文章通过网络公众号等渠道飞速地传播出去，给原创作者的维权带来了重重困难：一是网络平台对剽窃作品的鉴别能力有限，其网站自身的反剽窃系统只有完全照搬照抄的部分才能进行识别，对于“洗稿”作品这类“神似而形异”的判断难度系数较大的剽窃方式只有留给司法机构来进行处理。二是原创作者的维权意识不足、维权难度大，因网站无法对这些“技术流”的抄袭进行识别与下架处理，作者想要进行维权必须进行司法鉴定，而在诉讼中存在举证难的问题，电子证据的易篡改性和审判流程的复杂性使被侵权人需投入的时间和经济成本过高，与抄袭者要付出的代价相比反差太大，许多知名度较低的作者抱着多一事不如少一事的心态不向涉嫌侵权人提起诉讼，导致了“洗稿”行业的飞速发展。三是我国著作权法还停留在传统媒体保护阶段，且在实践中法院对剽窃作品的认定缺乏一套较为明确的体系，“洗稿”作品这种“高级”剽窃方式的出现更给法官的判断增加了难度。
综上所述，网络时代的到来促进了作品的传播，但随之而来的是大量剽窃现象，损害了著作人的合法权利。为了有效保护网络时代中原创作者的合法权益，应对原创作品的剽窃侵权问题，国家立法、司法机关和原创作者等有必要齐心协力，从法律约束、作者自身版权意识、司法实践等方面对现状进行改进，鼓励更多原创作品的产生。
首先，立法机关可以考虑完善关于网络著作权保护的法律制度。目前仅存的国务院制定的《信息网络传播权保护条例》中无相应的对网络中版权保护的有效措施，不利于网络著作权的保护。可以考虑将现有的司法解释和保护条例的内容提升到全国人民代表大会的立法层级之中，加强惩处力度，打击网络著作权侵权行为。此外，在实质性相似的判断中可能掺杂法官的主观情感，法官应提高自身的文学素养、概括能力和对案件的逻辑分析能力；在对剽窃作品的判定时，应多种方式相结合，正确处理“思想”与“表达”的界线，使当事人和社会公众信服。
其次，网络平台应建立反剽窃的相关机制。目前，大多数网络平台都设有自己的抄袭投诉机制，如微信的侵权投诉系统，但这些机制都是相对独立地存在于单个平台内部，若将作品从一个平台转载到另一个平台中再进行侵权投诉，可能会被网站认定为不侵权，所以各网络平台间应建立一定的合作机制，提高对剽窃行为的打击力度。此外，各平台对剽窃作品的判断停留在完全相同才认定抄袭的层面，这是由侵权的判断成本较大导致，各网络平台可以从源头抓起，在发表前审核上文章的原创性，使“洗稿”作品的流出门槛提升，以鼓励原创作品作者的创作。
最后，作者应当提升自身的版权保护意识。著作权法中的剽窃作品的侵权责任为民事责任，且赔偿数额不大，这使大多数知名度不高的作者因维权时投入金钱较多而放弃维权，导致越来越多网络剽窃的出现。所以作者在进行作品创作时，有必要妥善保管好著作权的底稿，通过记录创作过程的方式保护自己的著作权。同时，积极配合维权团队的工作，建立网络创作者协会，打击侵权行为，才能促使网络侵权的现状得到改善。
参考文献：
[1]王国柱.作品剽窃司法认定的关键问题评析.出版发行研究.2017（9）.
[2]王志锋.向“洗稿式原创”说不.秘书工作.2017（7）.
[3]解亘.驱逐搅乱著作权法的概念：“剽窃”.法学论坛.2012 （1）.
关键词 著作权 剽窃 洗稿 侵权
作者简介：刘益欣，西南科技大学法学院知识产权专业，本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.342
一、问题的提出
网络的普及给公众接触到各式各样的作品带来了便捷，公众在创作文章时难免会对前人文章中的观点和表述方式进行借鉴与引用，这种借鉴的便捷也滋生了一个存在于著作权灰色地带的产业链——“洗稿式”原创。“洗稿”原为新闻行业内部专用词汇，是指新闻撰写者通过对新闻中心思想的提取后再重新表达等手段重新撰写新闻，逃避著作权侵权问题，现已通过自媒体的兴起在网络作品中普遍存在。对他人作品进行“洗稿”是否就真的能洗白呢？著作权法上对剽窃作品的判断就是知产界中的一个难题，更罔论网络环境下对剽窃作品的侵权认定。
二、我国《著作权法》关于剽窃作品的法律适用
（一）剽窃行为的法律含义
我国《著作权法》在第47条明文规定“剽窃他人作品”为侵犯著作权的行为，应承担相应的民事责任，但未对剽窃作品的含义做出解释。剽窃原本是一个日常生活用语，将其转换为法律用语需要对其进行法律性质进行定义，其字典含义是“抄袭别人的思想或言词，采用创作出的产品，而不说出其来源”。一般来说著作权法中的剽窃需要符合五个要件，一是行为人有主观上的故意，二是剽窃对象应是他人享有著作权的作品，三是目的是将该作品“占为己有”，四是方式为删除署名或者不注明署名，五是导致他人误认为该作品是原作者创作或与原作品有一定关联。但事实上我国对剽窃作品的认定没有统一的认定剽窃的标准与方法，导致实务中法院在面对著作权纠纷案件时经常出现同案不同判的现象。
（二）认定剽窃行为的法理基础：思想表达二分法
“思想表达二分法”是著作权法中的一个核心原则，决定了“思想”和“表达”的不同质性。著作权保护的是由思想表达出来的内容，而不是思想本身，因为思想是存在于人头脑中的智力活动结果，不同的人通过接受相似的信息源、获取公有信息领域的相同资料等方式可能产生一样的思想，而表达是人智力活动结果的外在形式，每个人将思想表达出来的方式具有特定性。由于思想属于公共领域，“剽窃”的法律含义周延程度要小于日常用语中的含义，这便给实务认定增添了一定的难度。
在我国的著作权法立法上也有这一思想的体现，如《著作权法实施条例》第2条中对著作权法作品的定义，但如何区分“思想”与“表达”的界限却是一大难题。美国的汉德法官于Nichols v.Universal Pictures Corporation案首次试图通过抽象性检测来完善“思想表达二分法”，用于寻找“思想与表达”的界限：就任何有情节的作品，特别是戏剧作品，随着越来越多的情节被剥离出去，就会有越来越多的一系抽象的模式与之对应，最后一个模式可能就是该作品主题思想的最一般模式……但在这一系列的抽象概括中，有一个临界点，超过了这一临界点，作品的内容就不受保护。汉德法官为明确了思想需要被抽象出来，但却没有对界限该划与何处做出一个明确的解释，这个问题也是司法实践中对剽窃作品认定时的一大困扰。
（三）剽窃的司法认定方法：“接触 实质性相似”
在明确了“思想”与“表达”的需要进行区别的基础上，我国司法实践中常采用“接触 实质性相似”作为剽窃作品的判断标准。首先，接触是指被侵权作品处于一个可以被社会公众所获知的领域，为涉嫌侵权人提供一种获取作品的可能性；其次，实质性相似是指被控侵权作品与原作品在对思想的独创性表达内容上构成上相同或相似，足以使普通受众对作品产生混淆。相同或相似的判断是一个难点，也是侵权认定的核心點，目前尚无一个明确、统一的标准。
常见的“实质性相似”的判断方法有两种：一是整体观感比较法，以普通受众的眼光将多种创作要素作为整体，判断两部作品是否在观赏感受上给人以较高的及具有相对共识的相似体验。该方法操作较为简单，但主观性很强，可能会将不属于著作权法保护客体的内容误划入保护范围中。另一种方法是“抽象-过滤-比较”三步法，因著作权只保护独创性表达，所以先将表达部分抽象出来，过滤掉无创造性的属于公共领域的部分，将“抽象”和“过滤”后的有创造性的部分进行对比，若仍然能够达到实质性相似则可以认定为剽窃，如在“琼于案”中，法官对作品的中“偷龙换凤”、“福晋无子”等情节认定为思想范畴，将剩余的细节描写部分视为作者的独创性表达，通过不断地抽象概括，来判断应具有独创性的各作品要素是否构成相同或相似。整体观感法和三步法并不相互排斥，前者强调将每个作品要素作为一个整体来判断，能有效地弥补后者强调作品表达的细化而忽视整体的局限性。
三、“洗稿”行为处于著作权灰色地带
目前在网络平台中常见的“洗稿”方式有三种：一是最简单的替换句子顺序并将部分同义词的替换；二是通过对他人作品的核心思想的归纳，用自己的话进行二次表达；三是对多篇文章进行剪辑，将段落拼凑起来，再适当改变表达方式，融入一些新的观点。对于第一种属于“字面相似”，比较直观且易于判断。本文主要对后两种情况进行分析。
对于第二种情况，首先应明确的是著作权不保护思想，这就导致了相同的思想被留在了公共领域，剽窃文章的思想不构成法律上的侵权，所以若涉嫌侵权的作品是对他人作品整篇核心思想的重新用不同的语言风格等进行表达，那根据思想的不受垄断性，不能认定其侵权；但若涉嫌侵权作品在段落布局上与他人文章存在显著相似，如由每个中心都相似的段落表达出同一个观点则可能侵权，例如在作品中对相同的材料进行引用来表达统一思想，判断的关键点在于引用的材料在新作品中产生的效果和文章结构的逻辑性是否相同，如两个作者都对A、B、C三个材料进行引用且按相同的顺序排列来证明同一个D观点。在新的作品中通过对何种材料进行引用来达到何种创作目的、体现出何种中心思想，是作者对作品要素进行选择的智力创作结果，属于对思想的特定性表达，可能会侵犯原作者的著作权。在对其侵权分析时需进一步用 “接触 实质性相似”判断，被“洗稿”的作品都已经存在于公共领域，满足接触的条件，对实质性相似判断尤为重要。对于大多数较简单的文章可以使用“整体观感法”，对文章的创意和段落结构的表达方式整体比对，判断是否足以引起混淆；对于较为复杂的长篇大作便需要当先将其思想与表达进行剥离，将情节、观点、中心等作品要素的表达进行不断地抽象以对比。 最后一种情况主要是未经允许摘录、汇编、整合媒体报道或他人作品，对多篇文章段落的选取是其表达独创性的体现，可能属于汇编作品，但汇编作品的创作不应侵犯原作者的著作权，而该种情况下“洗稿”人的目的往往是通过快速创作获取网络点击量，不经过原作者的同意，侵犯到其汇编权；此外，“洗稿”人还会对其所选取的片段的表达方式进行适当改变，对其“洗稿”行为是否属于剽窃仍需将思想与表达区分开来，然后进一步根通过“接触 实质性相似”的分析方法来进行对比、分析。
著作权在给予作品保护的同时也要兼顾公众创作的自由，便不可避免地产生了一个介于知识产权保护范围与公众利益之间的灰色地带。“洗稿”行为是一种不道德的行为，确有侵权风险，但是否真正构成侵权还需具体情况具体分析，不能用道德评价绑架法律判断，也不能对掺入过量的主观判断而无视相关法律法规的存在。在网络时代，“洗白”后的文章通过网络公众号等渠道飞速地传播出去，给原创作者的维权带来了重重困难：一是网络平台对剽窃作品的鉴别能力有限，其网站自身的反剽窃系统只有完全照搬照抄的部分才能进行识别，对于“洗稿”作品这类“神似而形异”的判断难度系数较大的剽窃方式只有留给司法机构来进行处理。二是原创作者的维权意识不足、维权难度大，因网站无法对这些“技术流”的抄袭进行识别与下架处理，作者想要进行维权必须进行司法鉴定，而在诉讼中存在举证难的问题，电子证据的易篡改性和审判流程的复杂性使被侵权人需投入的时间和经济成本过高，与抄袭者要付出的代价相比反差太大，许多知名度较低的作者抱着多一事不如少一事的心态不向涉嫌侵权人提起诉讼，导致了“洗稿”行业的飞速发展。三是我国著作权法还停留在传统媒体保护阶段，且在实践中法院对剽窃作品的认定缺乏一套较为明确的体系，“洗稿”作品这种“高级”剽窃方式的出现更给法官的判断增加了难度。
四、結语
综上所述，网络时代的到来促进了作品的传播，但随之而来的是大量剽窃现象，损害了著作人的合法权利。为了有效保护网络时代中原创作者的合法权益，应对原创作品的剽窃侵权问题，国家立法、司法机关和原创作者等有必要齐心协力，从法律约束、作者自身版权意识、司法实践等方面对现状进行改进，鼓励更多原创作品的产生。
首先，立法机关可以考虑完善关于网络著作权保护的法律制度。目前仅存的国务院制定的《信息网络传播权保护条例》中无相应的对网络中版权保护的有效措施，不利于网络著作权的保护。可以考虑将现有的司法解释和保护条例的内容提升到全国人民代表大会的立法层级之中，加强惩处力度，打击网络著作权侵权行为。此外，在实质性相似的判断中可能掺杂法官的主观情感，法官应提高自身的文学素养、概括能力和对案件的逻辑分析能力；在对剽窃作品的判定时，应多种方式相结合，正确处理“思想”与“表达”的界线，使当事人和社会公众信服。
其次，网络平台应建立反剽窃的相关机制。目前，大多数网络平台都设有自己的抄袭投诉机制，如微信的侵权投诉系统，但这些机制都是相对独立地存在于单个平台内部，若将作品从一个平台转载到另一个平台中再进行侵权投诉，可能会被网站认定为不侵权，所以各网络平台间应建立一定的合作机制，提高对剽窃行为的打击力度。此外，各平台对剽窃作品的判断停留在完全相同才认定抄袭的层面，这是由侵权的判断成本较大导致，各网络平台可以从源头抓起，在发表前审核上文章的原创性，使“洗稿”作品的流出门槛提升，以鼓励原创作品作者的创作。
最后，作者应当提升自身的版权保护意识。著作权法中的剽窃作品的侵权责任为民事责任，且赔偿数额不大，这使大多数知名度不高的作者因维权时投入金钱较多而放弃维权，导致越来越多网络剽窃的出现。所以作者在进行作品创作时，有必要妥善保管好著作权的底稿，通过记录创作过程的方式保护自己的著作权。同时，积极配合维权团队的工作，建立网络创作者协会，打击侵权行为，才能促使网络侵权的现状得到改善。
参考文献：
[1]王国柱.作品剽窃司法认定的关键问题评析.出版发行研究.2017（9）.
[2]王志锋.向“洗稿式原创”说不.秘书工作.2017（7）.
[3]解亘.驱逐搅乱著作权法的概念：“剽窃”.法学论坛.2012 （1）.