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企業对商业秘密保护的需求日益增加，特别是银行业和科技产业等领域，若员工突然自行离职，极易对经营管理和信息保密工作造成重大影响，故当涉密岗位的员工入职时，企业往往会与其约定保密条款以预防该情况的发生，其中一种形式就是脱密期协议。
由于脱密期制度时至今日尚未有明确的上位法规定，因此无论在理论层面，抑或现实适用层面，常常会发生争议，各地裁审口径与司法判例均不尽相同，给实践中的用工管理带来了许多困惑和不便。
●脱密期的法律渊源
“脱密期”一词最早来源于《中华人民共和国保守国家秘密法》，该法规定，涉及国家秘密的特殊企业需对涉密人员离岗离职实行脱密期管理。可见，该内容仅适用于涉及国家秘密的特殊行业。
对于企业认为有保守商业秘密需要的其他员工，目前并未有一部法律规定了严格意义上的脱密期制度，仅见于原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条，即“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。
除此之外，一些地方法规也以条例的形式确认了脱密期制度，如《上海市劳动合同条例》第十五条第二款规定，“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中做出约定，但提前通知期不得超过六个月”。其他地区，如北京市、江苏省、浙江省等地也均有类似规定。
●脱密期的语义分析
综合以上法律法规的内容，笔者将脱密期定义为：用人单位与工作内容涉及企业商业秘密的员工约定在劳动合同解除或终止前的一定期限内采取一定的脱密措施，促使员工与企业商业秘密进行分离，待期限届满方可解除劳动合同的制度。在企业与有保密需求的员工约定脱密期的语境下，脱密期一般也等于提前离职期。
可以看出，根据以上定义，脱密期这一概念分为三个层次的语义：
1.适用对象。脱密期制度仅适用于确实有保密需求的员工，即由于该约定本身一定程度上排除了员工权利，故必须有充分的必要性才能获得认可。一些企业为防止员工流失，随意约定脱密期，很可能因为必要性不足而被认定违法；
2.脱密措施。指脱密期间公司为使员工不再掌握商业秘密采取的必要且合理的措施，对此原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和地方法规均做出了明确的制度指引，通常以调岗调薪作为具体内容；
3.期限要求。脱密期在各文件中均规定不能长于六个月，可认为是平衡员工和企业双方权益的最大限度要求。
●脱密期与竞业限制的选择适用
由于竞业限制制度亦是企业保护商业秘密的一种重要方式，其性质和效果都与脱密期有相似之处，故需要明确的是，脱密期是否可以与竞业限制一同适用。在规定了脱密期制度的地方法规中，《上海市劳动合同条例》明确规定两者禁止一同适用，原劳动部下发的通知中则是规定了选择性条款。
笔者认为，考虑到公平原则，如果可以同时适用，则会导致过度损害员工自主择业的权利，从而在司法实务中不被仲裁或法院支持，企业应考虑到两种制度在合同设计上的法律风险，衡量自身具体情况，选择更合适的保密手段。
由于不同法院对约定员工提前离职期这一基础事实问题有着不同的看法，裁审口径存在各地不一的现实情况，故脱密期制度在实际适用上存在诸多法律风险，如对该问题缺乏清晰的认知，则易导致企业方在争议中处于不利地位。以下案例可窥见一二。
【案例1】
吴某在甲公司技术岗位工作多年，涉及公司诸多的商业秘密，为此，双方签订的《脱密协议书》，约定吴某离职前应提前三个月提出申请，期限未届满不得离职，如违反约定，应按在岗时月工资的12倍支付违约金。后吴某按约提出辞职，甲公司遂安排其调至新工作岗位，由于新岗位导致吴某的绩效发生变化，其工资总体降低，故吴某不服公司安排，不再正常上班。
甲公司就该事由起诉至法院，法院认为，双方的约定属于脱密期约定，根据《上海市劳动合同条例》判决吴某承担相应的违约责任。但由于《劳动合同法》规定，对于员工设置违约金的只限于服务期和竞业限制两种情况，甲公司与吴某的约定与上述两项违约金的法律规定不符，其主张不能成立。
【案例2】
乙公司与李某在劳动合同中约定离职须提前6个月通知，后李某未遵守约定而提前离职，乙公司要求李某承担赔偿责任，遭到拒绝后，乙公司扣除了李某离职前一个月工资作为赔偿金。李某诉至法院要求乙公司返还，乙公司提出反诉，主张其自动离职行为给公司造成了经济损失，要求李某归还公司因其承诺不会随意离开而支付的特定费用。
法院认为，员工明显违反诚实信用原则，单方解除劳动合同，给用人单位造成重大损失的，可以适用《劳动合同法》第九十条的规定，令其承担赔偿责任。但由于甲公司未能就因果关系进行举证，无法分辨该笔费用是否为李某工作所需的专项费用，故甲公司请求李某承担赔偿责任的主张不能成立。同时，根据《劳动法》的规定，用人单位不得克扣或无故拖欠员工的工资，甲公司对克扣李某离职前工资应予补发。
从以上案例可看出，此类与脱密期有关的劳动争议焦点主要有脱密期的合法性问题、脱密措施的合理性问题、违约责任承担问题。
●关于脱密期的合法性
合法性是企业的相关主张被支持的首要前提。脱密期的合法性问题，可从两个维度进行探讨。
1.是否有明确法律支持。如前文所述，目前并无上位法明确规定脱密期制度，仅散见于一些地方法规和原劳动部下发的通知中，笔者认为，《劳动法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，或可成为法律依据的侧面佐证。 2.是否与现行法律相悖。此问题实务中存在两种看法，一种观点认为，脱密期制度与《劳动合同法》第三十七条任意解除权相违背，因此在《劳动合同法》出台之后即已废除，如深圳市中级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第八十条中规定：“员工提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制员工的解除权”，从该文件推断，在深圳市，用人单位无权通过协议方式，要求员工履行超过三十日的提前通知期义务，否则涉嫌排除或限制员工的解除权；另一种观点则认为，《劳动合同法》并未禁止企业与员工约定脱密期，《劳动合同法》第三十七条所规定的提前三十日通知期是下限而非上限，且员工有权处分自己的解除权。
笔者认为，由于保护商业秘密是企业的正常经营需要，法律需在企业和员工的利益间取得最大限度的平衡，脱密期制度如果由劳资双方协商确定，并不存在破坏这种平衡的因素，故可认为脱密期制度并未违法。
●关于脱密期措施的合理性
如前文所说，上海、北京、江苏、浙江等地的地方立法均对脱密措施做出了制度指引，综合笔者的实践经验，企业可能采取的脱密措施主要有：
1.调整工作内容。为了达到脱密的目的，企业可将工作内容中涉密的部分与员工进行分离，即对原岗位的工作内容进行部分调整，甚至说，如果需对全部工作内容进行调整，企业还可以要求员工停岗待岗。由于调整岗位的具体工作内容属于用人单位用工自主权的范围且基于一定的生产经营需要，因此笔者认为具有充分合理性。
2.调整岗位。由于调岗属于《劳动合同法》的明确规定，需与员工协商一致，故实务中常作为风险点出现。设置脱密期的初衷旨在维护企业的权益，同时与员工的权利取得最大限度的平衡，考虑到此种立法目的，调岗并不会必然获得法院认可，企业应充分注重调岗的合理性，并在操作时取得员工书面同意。
3.调整薪酬。调岗意味着员工薪酬必然发生改变。一般而言，薪酬结构等于固定工资 绩效工资 奖金的形式，由于调岗后员工绩效发生变化，从而变相导致总体薪酬降低，甚至影响奖金发放。由于脱密的本质是员工配合企业的管理工作，员工并没有任何主观过错，因此笔者认为直接降低薪酬存在克扣工资之嫌疑，如需操作，应取得员工书面同意。
●关于违约责任承担
为预防员工违反脱密期约定，通常用人单位都会在协议中约定相应的法律后果，但不同的违约责任设计会产生不同的诉讼风险，从案例中可归纳为三种：
1.违约金条款。即直接约定若员工未遵守约定，需向用人单位支付一定金额的钱款。由于法律明确规定违约金制度仅能适用于服务期和竞业限制，故在脱密期制度下，企业要求员工支付违约金很难被认可。
2.赔偿责任。即由于员工提前离职，给企业造成了损失，企业可以要求员工赔偿。在证据充足的情况下，法院一般会支持企业要求员工承担赔偿责任的诉求。但因该事由适用谁主张谁举证原则，若证据不足或无法证明两者的因果关系，则极易承担不利后果。
3.扣发工资。企业不能因员工违约对其采取扣发工资的手段，否则会因侵犯员工获得劳动报酬的权利而败诉。但对于奖金的发放条件，一般被认为是企业用工自主权的组成部分，没有此类限制。
●脱密期的载体形式
如上文所述，由于脱密期的合法性在当前法律层面上仍存在一定争议，对比规章制度和双方协议两种方式，笔者建议企业采取双方协议的方式（如劳动合同、脱密期协议等），并且在入职时或者变岗时签订，以更好地规避合法性风险，理由如下：
第一，通过规章制度这种企业单方规定排除员工的单方解除权，在法理上存在较大风险，相反，员工通过协议的方式主动放弃权利，在司法上更容易被认可。司法案例中亦出现过仅有规章制度未另行约定，从而不予支持用人单位主张的案例。
第二，一旦被认定脱密期不合法，由于《劳动合同法》中针对规章制度违法有相关的条款制约，亦规定了一定的法律后果，相反，法律对于双方协议的内容并无限制，因此规章制度的违法风险相对于双方协议更大。
●脱密期的实体内容
在设置脱密期内容时，不仅要保证合法性，还要考虑合理性，具体包括以下方面：
第一，脱密期适用范围应限定于有必要保密的岗位和员工，避免为防止流失率高而没有任何限制范围地适用于所有员工。
第二，脱密期协议里面应全面详细地说明脱密期的基础，包括员工岗位涉及的商业秘密类型、商业秘密的具体形式等，以增强设定脱密期的合理性。
第三，脱密期长短不得超过6个月，但不是所有员工都一刀切地约定6个月，而是应考虑到各岗位和各员工的涉密程度、范围等具体情况进行合理设定。
第四，脱密措施方面，建议尽量保持原岗位，但调整工作内容的方式，以最大限度地减少争议。如确实无法避免调岗调薪，应尽量保持平级调岗和薪酬一致，建议用人单位与员工提前另行在脱密期协议中进行约定，包括调岗调薪的程序和合理性承诺等，并保证员工本人在调岗通知书上签字确認，以厘清双方的权利义务。
●违约责任的承担方式
由于违约金条款和扣发工资违反法律规定，因此，对于违约责任的设计建议如下：
第一，尽量通过损失赔偿的方式约定违约责任，即在协议中说明由于员工提前离职将给企业造成哪些方面的损失，双方约定预计损失额多少，如员工违反约定，应当向企业赔偿此损失。并且，对于因员工违约导致的损失，企业应最大限度地留存相应证据，形成对违约行为导致损害后果的因果关系链，从而尽可能支撑自身主张，获得法院支持。
第二，企业虽不能采取扣发工资的手段约束违约行为，但对奖金的发放并无此限制，因此可以考虑从奖金设置方面对员工的经济利益进行影响，从而达到敦促员工履约的目的，例如单独设置“留任奖金”，并将按照约定时间辞职作为发放条件之一。若发现员工已经出现违约的苗头，企业应当先进行劝诫并告知违约后果，同时着手准备证据，保证事后追责的有利地位。
作者单位 上海江三角（深圳）律师事务所
由于脱密期制度时至今日尚未有明确的上位法规定，因此无论在理论层面，抑或现实适用层面，常常会发生争议，各地裁审口径与司法判例均不尽相同，给实践中的用工管理带来了许多困惑和不便。
脱密期的概念
●脱密期的法律渊源
“脱密期”一词最早来源于《中华人民共和国保守国家秘密法》，该法规定，涉及国家秘密的特殊企业需对涉密人员离岗离职实行脱密期管理。可见，该内容仅适用于涉及国家秘密的特殊行业。
对于企业认为有保守商业秘密需要的其他员工，目前并未有一部法律规定了严格意义上的脱密期制度，仅见于原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条，即“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。
除此之外，一些地方法规也以条例的形式确认了脱密期制度，如《上海市劳动合同条例》第十五条第二款规定，“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中做出约定，但提前通知期不得超过六个月”。其他地区，如北京市、江苏省、浙江省等地也均有类似规定。
●脱密期的语义分析
综合以上法律法规的内容，笔者将脱密期定义为：用人单位与工作内容涉及企业商业秘密的员工约定在劳动合同解除或终止前的一定期限内采取一定的脱密措施，促使员工与企业商业秘密进行分离，待期限届满方可解除劳动合同的制度。在企业与有保密需求的员工约定脱密期的语境下，脱密期一般也等于提前离职期。
可以看出，根据以上定义，脱密期这一概念分为三个层次的语义：
1.适用对象。脱密期制度仅适用于确实有保密需求的员工，即由于该约定本身一定程度上排除了员工权利，故必须有充分的必要性才能获得认可。一些企业为防止员工流失，随意约定脱密期，很可能因为必要性不足而被认定违法；
2.脱密措施。指脱密期间公司为使员工不再掌握商业秘密采取的必要且合理的措施，对此原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和地方法规均做出了明确的制度指引，通常以调岗调薪作为具体内容；
3.期限要求。脱密期在各文件中均规定不能长于六个月，可认为是平衡员工和企业双方权益的最大限度要求。
●脱密期与竞业限制的选择适用
由于竞业限制制度亦是企业保护商业秘密的一种重要方式，其性质和效果都与脱密期有相似之处，故需要明确的是，脱密期是否可以与竞业限制一同适用。在规定了脱密期制度的地方法规中，《上海市劳动合同条例》明确规定两者禁止一同适用，原劳动部下发的通知中则是规定了选择性条款。
笔者认为，考虑到公平原则，如果可以同时适用，则会导致过度损害员工自主择业的权利，从而在司法实务中不被仲裁或法院支持，企业应考虑到两种制度在合同设计上的法律风险，衡量自身具体情况，选择更合适的保密手段。
脱密期相关法律问题
由于不同法院对约定员工提前离职期这一基础事实问题有着不同的看法，裁审口径存在各地不一的现实情况，故脱密期制度在实际适用上存在诸多法律风险，如对该问题缺乏清晰的认知，则易导致企业方在争议中处于不利地位。以下案例可窥见一二。
【案例1】
吴某在甲公司技术岗位工作多年，涉及公司诸多的商业秘密，为此，双方签订的《脱密协议书》，约定吴某离职前应提前三个月提出申请，期限未届满不得离职，如违反约定，应按在岗时月工资的12倍支付违约金。后吴某按约提出辞职，甲公司遂安排其调至新工作岗位，由于新岗位导致吴某的绩效发生变化，其工资总体降低，故吴某不服公司安排，不再正常上班。
甲公司就该事由起诉至法院，法院认为，双方的约定属于脱密期约定，根据《上海市劳动合同条例》判决吴某承担相应的违约责任。但由于《劳动合同法》规定，对于员工设置违约金的只限于服务期和竞业限制两种情况，甲公司与吴某的约定与上述两项违约金的法律规定不符，其主张不能成立。
【案例2】
乙公司与李某在劳动合同中约定离职须提前6个月通知，后李某未遵守约定而提前离职，乙公司要求李某承担赔偿责任，遭到拒绝后，乙公司扣除了李某离职前一个月工资作为赔偿金。李某诉至法院要求乙公司返还，乙公司提出反诉，主张其自动离职行为给公司造成了经济损失，要求李某归还公司因其承诺不会随意离开而支付的特定费用。
法院认为，员工明显违反诚实信用原则，单方解除劳动合同，给用人单位造成重大损失的，可以适用《劳动合同法》第九十条的规定，令其承担赔偿责任。但由于甲公司未能就因果关系进行举证，无法分辨该笔费用是否为李某工作所需的专项费用，故甲公司请求李某承担赔偿责任的主张不能成立。同时，根据《劳动法》的规定，用人单位不得克扣或无故拖欠员工的工资，甲公司对克扣李某离职前工资应予补发。
从以上案例可看出，此类与脱密期有关的劳动争议焦点主要有脱密期的合法性问题、脱密措施的合理性问题、违约责任承担问题。
●关于脱密期的合法性
合法性是企业的相关主张被支持的首要前提。脱密期的合法性问题，可从两个维度进行探讨。
1.是否有明确法律支持。如前文所述，目前并无上位法明确规定脱密期制度，仅散见于一些地方法规和原劳动部下发的通知中，笔者认为，《劳动法》第二十二条“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，或可成为法律依据的侧面佐证。 2.是否与现行法律相悖。此问题实务中存在两种看法，一种观点认为，脱密期制度与《劳动合同法》第三十七条任意解除权相违背，因此在《劳动合同法》出台之后即已废除，如深圳市中级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第八十条中规定：“员工提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制员工的解除权”，从该文件推断，在深圳市，用人单位无权通过协议方式，要求员工履行超过三十日的提前通知期义务，否则涉嫌排除或限制员工的解除权；另一种观点则认为，《劳动合同法》并未禁止企业与员工约定脱密期，《劳动合同法》第三十七条所规定的提前三十日通知期是下限而非上限，且员工有权处分自己的解除权。
笔者认为，由于保护商业秘密是企业的正常经营需要，法律需在企业和员工的利益间取得最大限度的平衡，脱密期制度如果由劳资双方协商确定，并不存在破坏这种平衡的因素，故可认为脱密期制度并未违法。
●关于脱密期措施的合理性
如前文所说，上海、北京、江苏、浙江等地的地方立法均对脱密措施做出了制度指引，综合笔者的实践经验，企业可能采取的脱密措施主要有：
1.调整工作内容。为了达到脱密的目的，企业可将工作内容中涉密的部分与员工进行分离，即对原岗位的工作内容进行部分调整，甚至说，如果需对全部工作内容进行调整，企业还可以要求员工停岗待岗。由于调整岗位的具体工作内容属于用人单位用工自主权的范围且基于一定的生产经营需要，因此笔者认为具有充分合理性。
2.调整岗位。由于调岗属于《劳动合同法》的明确规定，需与员工协商一致，故实务中常作为风险点出现。设置脱密期的初衷旨在维护企业的权益，同时与员工的权利取得最大限度的平衡，考虑到此种立法目的，调岗并不会必然获得法院认可，企业应充分注重调岗的合理性，并在操作时取得员工书面同意。
3.调整薪酬。调岗意味着员工薪酬必然发生改变。一般而言，薪酬结构等于固定工资 绩效工资 奖金的形式，由于调岗后员工绩效发生变化，从而变相导致总体薪酬降低，甚至影响奖金发放。由于脱密的本质是员工配合企业的管理工作，员工并没有任何主观过错，因此笔者认为直接降低薪酬存在克扣工资之嫌疑，如需操作，应取得员工书面同意。
●关于违约责任承担
为预防员工违反脱密期约定，通常用人单位都会在协议中约定相应的法律后果，但不同的违约责任设计会产生不同的诉讼风险，从案例中可归纳为三种：
1.违约金条款。即直接约定若员工未遵守约定，需向用人单位支付一定金额的钱款。由于法律明确规定违约金制度仅能适用于服务期和竞业限制，故在脱密期制度下，企业要求员工支付违约金很难被认可。
2.赔偿责任。即由于员工提前离职，给企业造成了损失，企业可以要求员工赔偿。在证据充足的情况下，法院一般会支持企业要求员工承担赔偿责任的诉求。但因该事由适用谁主张谁举证原则，若证据不足或无法证明两者的因果关系，则极易承担不利后果。
3.扣发工资。企业不能因员工违约对其采取扣发工资的手段，否则会因侵犯员工获得劳动报酬的权利而败诉。但对于奖金的发放条件，一般被认为是企业用工自主权的组成部分，没有此类限制。
脱密期管理相关实操建议
●脱密期的载体形式
如上文所述，由于脱密期的合法性在当前法律层面上仍存在一定争议，对比规章制度和双方协议两种方式，笔者建议企业采取双方协议的方式（如劳动合同、脱密期协议等），并且在入职时或者变岗时签订，以更好地规避合法性风险，理由如下：
第一，通过规章制度这种企业单方规定排除员工的单方解除权，在法理上存在较大风险，相反，员工通过协议的方式主动放弃权利，在司法上更容易被认可。司法案例中亦出现过仅有规章制度未另行约定，从而不予支持用人单位主张的案例。
第二，一旦被认定脱密期不合法，由于《劳动合同法》中针对规章制度违法有相关的条款制约，亦规定了一定的法律后果，相反，法律对于双方协议的内容并无限制，因此规章制度的违法风险相对于双方协议更大。
●脱密期的实体内容
在设置脱密期内容时，不仅要保证合法性，还要考虑合理性，具体包括以下方面：
第一，脱密期适用范围应限定于有必要保密的岗位和员工，避免为防止流失率高而没有任何限制范围地适用于所有员工。
第二，脱密期协议里面应全面详细地说明脱密期的基础，包括员工岗位涉及的商业秘密类型、商业秘密的具体形式等，以增强设定脱密期的合理性。
第三，脱密期长短不得超过6个月，但不是所有员工都一刀切地约定6个月，而是应考虑到各岗位和各员工的涉密程度、范围等具体情况进行合理设定。
第四，脱密措施方面，建议尽量保持原岗位，但调整工作内容的方式，以最大限度地减少争议。如确实无法避免调岗调薪，应尽量保持平级调岗和薪酬一致，建议用人单位与员工提前另行在脱密期协议中进行约定，包括调岗调薪的程序和合理性承诺等，并保证员工本人在调岗通知书上签字确認，以厘清双方的权利义务。
●违约责任的承担方式
由于违约金条款和扣发工资违反法律规定，因此，对于违约责任的设计建议如下：
第一，尽量通过损失赔偿的方式约定违约责任，即在协议中说明由于员工提前离职将给企业造成哪些方面的损失，双方约定预计损失额多少，如员工违反约定，应当向企业赔偿此损失。并且，对于因员工违约导致的损失，企业应最大限度地留存相应证据，形成对违约行为导致损害后果的因果关系链，从而尽可能支撑自身主张，获得法院支持。
第二，企业虽不能采取扣发工资的手段约束违约行为，但对奖金的发放并无此限制，因此可以考虑从奖金设置方面对员工的经济利益进行影响，从而达到敦促员工履约的目的，例如单独设置“留任奖金”，并将按照约定时间辞职作为发放条件之一。若发现员工已经出现违约的苗头，企业应当先进行劝诫并告知违约后果，同时着手准备证据，保证事后追责的有利地位。
作者单位 上海江三角（深圳）律师事务所