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摘 要: 外交特权与豁免的渊源是国际法形成之前的欧洲国家外交惯例。二战后,通过联合国的一系列大规模的编纂活动,现代外交法和完全意义上的外交特权与豁免正式形成。外交特权与豁免有代表说、治外法权说和职务需要说三种理论依据,这三种依据都有其合理和不完善之处,在实践中各有侧重。
关键词:外交特权与豁免;演变;理论依据
外交特权与豁免(diplomatic privileges and immunities)是指使馆和使团及其人员在所在接受国所享受的特殊权利、优惠待遇和一定豁免的总称。事实上,外交特权与豁免并不完全是同一个内容。外交特权是由于所处的与外交的特殊地位而享有的一般人不能享有的特殊权利,而外交豁免是因其特殊地位而对其不行使国家的管辖权并免除其一定义务的履行。但这两个概念的界限是很难截然区分的,它们常交织在一起。何况从某种意义上来说豁免也属于一种特权。因此,一般都将起统称为“外交特权与豁免”。
一、外交特权与豁免的演变
各国之间互派使节史上早有记载,在现代国际法形成之前,使节享受接受国的特别保护和享有某些特权与豁免已成为惯例。现代国际法所依据的渊源一般是欧洲国家的外交惯例。
欧洲国家之间互派使节,到十三世纪方才出现。当时意大利诸共和国,特别是威尼斯,始创了互派使节处理两国事务的范例。十五世纪时,这些共和国派遣使节常驻西班牙、德国、英国、法国等国,其他国家纷纷效仿,到十七世纪后期。常驻使节才成为欧洲国家之间的一种普遍制度。
外交特权与豁免的主要内容一般是通过实践逐步形成的一些外交惯例,这些惯例并不成为构成国际法的一部分,直到1815年维也纳会议首次以会议的形式由参加会议的国家制订了有关外交往来及外交特权与豁免公约。会议上将使节分为三类:(1)、大使、宗教特使或教廷大使;(2)、公使或向君主派遣的其他代表;(3)、向外交部长或外交大臣派遣的代办 。
第一次世界大战以后,1924年国际联盟第五届大会通过决议,成立国际法逐渐编纂专家委员会。1927年,委员会提出了包括外交特权与豁免在内的七个编纂时机已经成熟的项目,建议国际联盟行政院将“外交代表等级修订规则”提交各国政府研究。在此期间,出现了世界上第一个地区性的外交法公约,即1928年2月20日第六届泛美会议通过的《哈瓦那外交官公约》,同时通过的还有《哈瓦那领事官公约》 。
第二次世界大战后,刚成立不久的联合国就将外交法的编纂和逐渐发展列入议事日程,签订了一系列关于外交关系的公约和条约,其中包括1946年的《联合国特权与豁免公约》、1947年的《联合国各专门机构特权及豁免公约》,1961年的《维也纳外交关系公约》和1969年的《特别使团公约》。其中最重要的是《维也纳外交关系公约》,公约集外交法之大成,比较系统、完整地规定了外交特权与豁免的各项内容和适用范围,凡属习惯法明白无误的或者通过国际惯例的影响可以确定的规则,均包含在内。总之,通过联合国的一系列大规模的编纂活动,外交法完成了从习惯法到条约法的转变,这标志着现代外交法和完全意义上的外交特权与豁免的正式形成。
二、外交特权与豁免的理论依据
在现代国际社会中,外交的作用极其重要,外交代表及使团在各国对外活动中日渐重要,因此给与外交特权与豁免是非常有必要的。外交特权与豁免有代表说、治外法权说和职务需要说三种理论依据,有一定的适用范围和时间限制,并在接受国受到一定的限制。
(一)代表说
代表性理论说(Theory of Representation/Representative Character Theory)是外交特权与豁免最早的理论依据学说 。该学说认为,使馆及其人员之所以享有外交特权与豁免,是因为他们是国家的代表,而国家之间彼此是平等的,相互之间没有管辖权。代表说显示着外交使节的“豁免可以溯源于派遣该使节的国家”,因而这一学说以前又被称为“个人代表说”(Theory of Personal Representation/Personal Representative theory)。 孟德斯鸠(Montesquieu)认为,“不允许使臣受任地国的元首和法院的管辖。使臣是派遣国君主的喉舌,这个喉舌应该有自由。不应该有任何东西阻碍他们的行动。”
虽然代表性说形成于16世纪,但在今天依然具有重要的现实意义,在现代外交法中依然可以寻得代表说的遗迹,如使馆馆长可视为派遣国国家元首或国家本身的象征。
(二)治外法权说
治外法权说(Theory of Exeterritoriality/Extraterritoriality)出现于16世纪的欧洲。依据这一学说,尽管使馆及其外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内,但是他们仍处于接受国的领土管辖之外。治外法权说是一种法律拟制(legal fiction),从理论上来说,它包括两个内容:
1.就使馆而言,驻外使馆是派遣国领土的延伸,因此处于接受国领土之外;
2.就外交代表而言,他们出于接受国领土管辖之外,犹如没有离开派遣国领土 。因此,对使馆极其外交人员治外法权的侵犯,即为对派遣国领土主权的侵犯。
在实践中,过去治外法权说长期得到司法判例和学者学说的支持。1620年,格劳秀斯就提出治外法权的概念。1753年,瓦泰尔提出,至少在一般的、正常的情况下,大使的寓所,如同其人身一样,被视为是出于接受国领土之外的。
从20世纪开始,治外法权说在国际法学界和司法判例中的价值逐渐降低并最终被抛弃。究其原因,主要有两点:一是在实践中,治外法权总是与强权政治联系在一起,治外法权的恶劣影响使其日益遭到人们的唾弃;二是从理论上看现实情况与治外法权说的理论有差异,实际上驻外使馆与外交代表在很多方面都受到了接受国的管辖,如使馆馆舍必须为特定服务付费,外交代表虽有刑事和民事豁免权,也应遵守接受国的法律和规章制度等。
但治外法权说在今天并非完全过时,它依旧具有某种实用价值,并在一定程度上为人们引证。至少在以下两种情况下,使馆及其人员仍被当作不在接受国的领土上一样来对待,由此仍然可以寻觅到治外法权理论残留的痕迹:一种情况是对于使馆内所发生的事件,适用的是派遣国而非接受国的法律;另一种情况是使馆行使庇护 。
(三)职务需要说
职务需要说(Theory of Functional Necessity)并不是一种新的理论,其实践至少可以追溯到18世纪早期,它很可能是对治外法权说和代表说滥用的一种反应 。 与其他两种学说相比,职务需要说更有活力、更符合现代国际社会的现实。它作为现代外交特权与豁免理论依据的有机组成部分已经得到广泛的接受。
职务需要说认为,使馆及其人员享有特权与豁免的原因在于,如果没有这些特权与豁免,他们就不可能有效地执行任务。换言之,就是根据职务需要来给予使馆及其人员以特权与豁免。使馆的主要任务有:“(甲)在接受国代表派遣国;(乙)于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益;(丙)与接受国政府办理交涉;(丁)以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形,向派遣国政府具报;(戊)促进派遣国与接受国间之友好关系,及发展两国之经济、文化与科学关系。” 为了履行上述使馆及其人员的主要职能,接受国负有义务给予使馆执行职务之充分便利,应确保所有外交人员在其境内行动及旅行自由 。
结论
现代意义上的外交特权与豁免是通过二战后联合国一系列大规模编撰活动而正式形成的,但其渊源则可上溯至国际法形成之前的欧洲国家外交惯例。外交特权与豁免有代表说、治外法权说和职务需要说三种理论依据,三者都有其合理之处,也有不完善之处。虽然《维也纳外交关系公约》兼采用代表说与职务需要说两种结合式,但外交特权与豁免的理论依据不是单一的,在实践中三种学说各有侧重,从某种意义上来说,这正反映了外交特权与豁免的发展轨迹。
关键词:外交特权与豁免;演变;理论依据
外交特权与豁免(diplomatic privileges and immunities)是指使馆和使团及其人员在所在接受国所享受的特殊权利、优惠待遇和一定豁免的总称。事实上,外交特权与豁免并不完全是同一个内容。外交特权是由于所处的与外交的特殊地位而享有的一般人不能享有的特殊权利,而外交豁免是因其特殊地位而对其不行使国家的管辖权并免除其一定义务的履行。但这两个概念的界限是很难截然区分的,它们常交织在一起。何况从某种意义上来说豁免也属于一种特权。因此,一般都将起统称为“外交特权与豁免”。
一、外交特权与豁免的演变
各国之间互派使节史上早有记载,在现代国际法形成之前,使节享受接受国的特别保护和享有某些特权与豁免已成为惯例。现代国际法所依据的渊源一般是欧洲国家的外交惯例。
欧洲国家之间互派使节,到十三世纪方才出现。当时意大利诸共和国,特别是威尼斯,始创了互派使节处理两国事务的范例。十五世纪时,这些共和国派遣使节常驻西班牙、德国、英国、法国等国,其他国家纷纷效仿,到十七世纪后期。常驻使节才成为欧洲国家之间的一种普遍制度。
外交特权与豁免的主要内容一般是通过实践逐步形成的一些外交惯例,这些惯例并不成为构成国际法的一部分,直到1815年维也纳会议首次以会议的形式由参加会议的国家制订了有关外交往来及外交特权与豁免公约。会议上将使节分为三类:(1)、大使、宗教特使或教廷大使;(2)、公使或向君主派遣的其他代表;(3)、向外交部长或外交大臣派遣的代办 。
第一次世界大战以后,1924年国际联盟第五届大会通过决议,成立国际法逐渐编纂专家委员会。1927年,委员会提出了包括外交特权与豁免在内的七个编纂时机已经成熟的项目,建议国际联盟行政院将“外交代表等级修订规则”提交各国政府研究。在此期间,出现了世界上第一个地区性的外交法公约,即1928年2月20日第六届泛美会议通过的《哈瓦那外交官公约》,同时通过的还有《哈瓦那领事官公约》 。
第二次世界大战后,刚成立不久的联合国就将外交法的编纂和逐渐发展列入议事日程,签订了一系列关于外交关系的公约和条约,其中包括1946年的《联合国特权与豁免公约》、1947年的《联合国各专门机构特权及豁免公约》,1961年的《维也纳外交关系公约》和1969年的《特别使团公约》。其中最重要的是《维也纳外交关系公约》,公约集外交法之大成,比较系统、完整地规定了外交特权与豁免的各项内容和适用范围,凡属习惯法明白无误的或者通过国际惯例的影响可以确定的规则,均包含在内。总之,通过联合国的一系列大规模的编纂活动,外交法完成了从习惯法到条约法的转变,这标志着现代外交法和完全意义上的外交特权与豁免的正式形成。
二、外交特权与豁免的理论依据
在现代国际社会中,外交的作用极其重要,外交代表及使团在各国对外活动中日渐重要,因此给与外交特权与豁免是非常有必要的。外交特权与豁免有代表说、治外法权说和职务需要说三种理论依据,有一定的适用范围和时间限制,并在接受国受到一定的限制。
(一)代表说
代表性理论说(Theory of Representation/Representative Character Theory)是外交特权与豁免最早的理论依据学说 。该学说认为,使馆及其人员之所以享有外交特权与豁免,是因为他们是国家的代表,而国家之间彼此是平等的,相互之间没有管辖权。代表说显示着外交使节的“豁免可以溯源于派遣该使节的国家”,因而这一学说以前又被称为“个人代表说”(Theory of Personal Representation/Personal Representative theory)。 孟德斯鸠(Montesquieu)认为,“不允许使臣受任地国的元首和法院的管辖。使臣是派遣国君主的喉舌,这个喉舌应该有自由。不应该有任何东西阻碍他们的行动。”
虽然代表性说形成于16世纪,但在今天依然具有重要的现实意义,在现代外交法中依然可以寻得代表说的遗迹,如使馆馆长可视为派遣国国家元首或国家本身的象征。
(二)治外法权说
治外法权说(Theory of Exeterritoriality/Extraterritoriality)出现于16世纪的欧洲。依据这一学说,尽管使馆及其外交人员处于接受国而非派遣国的领土之内,但是他们仍处于接受国的领土管辖之外。治外法权说是一种法律拟制(legal fiction),从理论上来说,它包括两个内容:
1.就使馆而言,驻外使馆是派遣国领土的延伸,因此处于接受国领土之外;
2.就外交代表而言,他们出于接受国领土管辖之外,犹如没有离开派遣国领土 。因此,对使馆极其外交人员治外法权的侵犯,即为对派遣国领土主权的侵犯。
在实践中,过去治外法权说长期得到司法判例和学者学说的支持。1620年,格劳秀斯就提出治外法权的概念。1753年,瓦泰尔提出,至少在一般的、正常的情况下,大使的寓所,如同其人身一样,被视为是出于接受国领土之外的。
从20世纪开始,治外法权说在国际法学界和司法判例中的价值逐渐降低并最终被抛弃。究其原因,主要有两点:一是在实践中,治外法权总是与强权政治联系在一起,治外法权的恶劣影响使其日益遭到人们的唾弃;二是从理论上看现实情况与治外法权说的理论有差异,实际上驻外使馆与外交代表在很多方面都受到了接受国的管辖,如使馆馆舍必须为特定服务付费,外交代表虽有刑事和民事豁免权,也应遵守接受国的法律和规章制度等。
但治外法权说在今天并非完全过时,它依旧具有某种实用价值,并在一定程度上为人们引证。至少在以下两种情况下,使馆及其人员仍被当作不在接受国的领土上一样来对待,由此仍然可以寻觅到治外法权理论残留的痕迹:一种情况是对于使馆内所发生的事件,适用的是派遣国而非接受国的法律;另一种情况是使馆行使庇护 。
(三)职务需要说
职务需要说(Theory of Functional Necessity)并不是一种新的理论,其实践至少可以追溯到18世纪早期,它很可能是对治外法权说和代表说滥用的一种反应 。 与其他两种学说相比,职务需要说更有活力、更符合现代国际社会的现实。它作为现代外交特权与豁免理论依据的有机组成部分已经得到广泛的接受。
职务需要说认为,使馆及其人员享有特权与豁免的原因在于,如果没有这些特权与豁免,他们就不可能有效地执行任务。换言之,就是根据职务需要来给予使馆及其人员以特权与豁免。使馆的主要任务有:“(甲)在接受国代表派遣国;(乙)于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益;(丙)与接受国政府办理交涉;(丁)以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形,向派遣国政府具报;(戊)促进派遣国与接受国间之友好关系,及发展两国之经济、文化与科学关系。” 为了履行上述使馆及其人员的主要职能,接受国负有义务给予使馆执行职务之充分便利,应确保所有外交人员在其境内行动及旅行自由 。
结论
现代意义上的外交特权与豁免是通过二战后联合国一系列大规模编撰活动而正式形成的,但其渊源则可上溯至国际法形成之前的欧洲国家外交惯例。外交特权与豁免有代表说、治外法权说和职务需要说三种理论依据,三者都有其合理之处,也有不完善之处。虽然《维也纳外交关系公约》兼采用代表说与职务需要说两种结合式,但外交特权与豁免的理论依据不是单一的,在实践中三种学说各有侧重,从某种意义上来说,这正反映了外交特权与豁免的发展轨迹。