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一、基本案情
吸毒人员夏某在KTV唱歌时打电话给杨某，希望杨某能为其找到卖毒品"咖啡"的人，杨某随即通过电话找到毒贩陈某，告诉陈某有人想购买毒品"咖啡"吸食，并将夏某的电话给了陈某，后陈某与夏某联系毒品交易事宜。陈某在KTV将两包毒品"咖啡"出售给夏某时被民警当场抓获。经鉴定，两包"咖啡"中甲基苯丙胺的成分净重量为28克。
二、分歧意见
对杨某的行为应当如何定性，存在三种不同的意见：
第一种意见：杨某的行为应当以贩卖毒品罪的共犯论处。理由：根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008年）》（以下简称《纪要》）的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。本案中，杨某在明知陈某是毒贩后仍介绍夏某从陈处购买毒品，对其应以陈某贩卖毒品罪的共犯论处。
第二种意见：杨某的行为单独构成贩卖毒品罪。理由：以介绍购买用于吸食的毒品为目的的居间行为不能适用《纪要》的相关规定。杨某的居间介绍行为起因在吸毒人员夏某的委托，虽然在客观上帮助了陈某销售毒品，但其主观上并没有与陈某贩卖毒品或销售毒品的共同故意，其犯罪主观意志并不从属于陈某，不符合共同犯罪对共同故意的要求，因此不能认定杨某的行为构成陈某贩卖毒品罪的共犯。但是，杨某主观上依然明知其居间介绍行为将导致毒品交易行为的发生，而放任或希望该行为的发生；客观上居间促成了该笔毒品交易行为的发生，行为具有一定的社会危害性，对杨某应当单独以贩卖毒品罪定罪处罚。
第三种意见：杨某的行为不构成犯罪。理由：杨某为夏某提供毒源信息的动机与目的只是为了帮助朋友购买吸食的毒品，其一没有接受过陈某的委托，二没有主动帮助陈某贩毒的主观故意，三没有从中牟利，其行为应当明显区别于接受毒贩委托为毒贩居间介绍同样是毒贩的买家和卖家，不应适用"明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍"的规定。虽具有一定的社会危害性，但由于法无明文规定，不能认定其行为构成犯罪。
三、意见评析
笔者同意第一种意见。
1994年12月20日最高人民法院《禁毒决定的解释》第二条第四款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。在该解释的背景下，只要行为人实施了居间介绍行为，无论其目的和动机，均应当以贩卖毒品的共犯论处。2008年《纪要》作出了不同于解释的规定，在居间介绍前增加了"明知他人实施毒品犯罪"和"为其"的条件，应当说，这样的规定更强调行为人主观客观相统一，也更符合共同犯罪的构成要求。比如，司法实践中常见的两种情况：一是居间人受毒品货主的委托，为其积极介绍下家；二是居间人明知他人购进毒品用于贩卖，而为其介绍上家，前者实质上是帮助推销毒品的行为，后者实质上是帮助购买用于贩卖的毒品的行为。由于出售毒品者和购买毒品者本身均构成贩卖毒品罪，所以居间人根据其主观意志的从属分别与出售者、购买者构成共犯。
但是，争议也由此产生：居间人未受毒品货主的委托、明知他人购进毒品是用于吸食而为其介绍货主的行为该如何定性呢？也就是说，何为"明知他人实施毒品犯罪而为其……"的"明知"和"为其"？从持有毒品人手中购得毒品而"不明知"其是毒贩的情况又有哪些？由于《纪要》中"明知他人实施毒品犯罪而为其……"的定语是并列形容"居间介绍"和"代购代卖"两种行为的，且对"代购"行为有前后两种规定，这里我们不妨先撇开"居间介绍"行为而用"代购代卖"行为来解释这个定语的意思。
《纪要》规定："有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。"从这个规定里，我们可以看出"代购仅用于吸食的毒品行为"与"明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖"行为，虽然都是"代购（代卖）"的行为，且即使都是代购仅用于吸食的毒品，却因为这句定语的有无会造成的两个定性与量刑完全不同的后果（假设均不以牟利为目的），一种是以非法持有毒品定罪，属轻罪，在三年以下量刑。另一种是实施毒品犯罪的共犯定罪，起刑点较高。是否是该规定有违公平呢？当然不是！因为加上定语后的"代购"行为与"代卖"是不容分割的。也就是说，虽然是为吸食者"代购"的行为却会因为货主是毒贩而衍生成"代卖"行为，这就当然不管居间人是受谁的委托，只要是实施了中转毒品行为，将毒品交给吸食者时原"代购"行为必定转化为帮助贩毒者的"代卖"行为，就必定因为这个"代卖"行为而构成货主的共犯。除非你能举证你明知货主不是毒贩！这样的举证是艰难的，因为还需要得到货主的认可和相关证据。也就是说从持毒者手中购得毒品却"不明知他人实施毒品犯罪"的情况是少之又少，所以实践中，对代购者以非法持有毒品罪定罪的情况也是少之又少，或者是在没有证据证明"卖家"是毒贩下的无奈之举。比如，甲毒瘾发作时，委托居间人乙从同样是吸食者的丙手中购买两包丙留存给自己吸食的毒品，且乙、丙均未牟利。这就需要居间人乙与甲、丙三者之间有特殊关系作支撑：乙必须愿意无偿为甲做代购的事，乙还必须保证与丙的关系特殊到丙能在不加价的情况下将他持有的毒品原价转让给自己，否则只要不能建立这种信任，丙又确实加了价，乙就构成贩卖毒品罪的共犯。当然乙也可以辩解自己不明知丙还贩毒 ，原来只知道丙是吸毒的，但乙的这个说法需要得到丙的印证。如果丙即使是贩毒了，却以欺骗等手段向乙掩盖了贩毒的事实，如此印证，对乙才可以适用"……对托购者、代购者应以非法持有毒品定罪"条款 。
这样，"明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖"其实是很明确的一个不可分的双向概念。那么在明知货主是毒贩的情况下，"受吸食者委托发生的代购行为，由于吸食毒品不是犯罪，所以为其代购不违法或仅构成非法持有毒品罪"的逻辑就是荒谬的。因为代购代卖是一个整体，分不开的，在帮吸食者代购用于吸食的毒品时，也在帮毒贩代卖毒品，一个行为的两个客观后果是无法分割开来的。
那么同理，对同样是一行为两个客观后果的"居间介绍"行为也是如此，但是因为在能证明"不明知他人实施毒品犯罪"的情况下，居间介绍行为又不同于代购行为，居间介绍人并没有实际持有毒品的机会，所以发生在两个纯吸食者之间的毒品原价转让行为，居间介绍人不构成犯罪，《纪要》既不必、也没有对此作出规定。而在"明知他人实施毒品犯罪"的规定下，只要居间介绍的两方中有一方是毒品犯罪，居间介绍行为人就构成毒品犯罪的共犯中，而不管居间人是受到吸食者和还是贩毒者的委托。
本案中认为杨某的行为单独构成贩卖毒品罪或不构成犯罪的理解，都是对《会议纪要》中"明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍"的狭义解读，"明知"并不等于受委托才叫"明知"，即使是受吸食者委托而引发的居间介绍行为，由于"居间介绍"本身是必定连着至少购与卖两方的行为，为购者介绍卖者的同时也是在为卖者介绍购者，所以只要明知卖方是在实施贩卖毒品的犯罪而居间介绍的，就必定构成贩卖毒品一方的共犯；而对于常见的为毒品贩卖者提供上家或下家，则根据居间人主观意志归属的不同，分别与毒品买方或卖方构成共同犯罪，且牟利不是其构成犯罪的要件。如果居间人虽不明知他人实施毒品犯罪，但其从中牟利，则单独构成贩卖毒品罪。
四、处理结果
法院判决：认定被告人杨某明知他人实施毒品犯罪而为双方居间介绍，介绍贩卖毒品甲基苯丙胺28.0315克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法判处被告人杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
作者简介：李铭，女，汉族，1977年生，湖南岳阳人，湘潭大学法学学士、湘潭大学法学硕士，现任职于江西省新建县人民检察院调研室副主任。
吸毒人员夏某在KTV唱歌时打电话给杨某，希望杨某能为其找到卖毒品"咖啡"的人，杨某随即通过电话找到毒贩陈某，告诉陈某有人想购买毒品"咖啡"吸食，并将夏某的电话给了陈某，后陈某与夏某联系毒品交易事宜。陈某在KTV将两包毒品"咖啡"出售给夏某时被民警当场抓获。经鉴定，两包"咖啡"中甲基苯丙胺的成分净重量为28克。
二、分歧意见
对杨某的行为应当如何定性，存在三种不同的意见：
第一种意见：杨某的行为应当以贩卖毒品罪的共犯论处。理由：根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要（2008年）》（以下简称《纪要》）的规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。本案中，杨某在明知陈某是毒贩后仍介绍夏某从陈处购买毒品，对其应以陈某贩卖毒品罪的共犯论处。
第二种意见：杨某的行为单独构成贩卖毒品罪。理由：以介绍购买用于吸食的毒品为目的的居间行为不能适用《纪要》的相关规定。杨某的居间介绍行为起因在吸毒人员夏某的委托，虽然在客观上帮助了陈某销售毒品，但其主观上并没有与陈某贩卖毒品或销售毒品的共同故意，其犯罪主观意志并不从属于陈某，不符合共同犯罪对共同故意的要求，因此不能认定杨某的行为构成陈某贩卖毒品罪的共犯。但是，杨某主观上依然明知其居间介绍行为将导致毒品交易行为的发生，而放任或希望该行为的发生；客观上居间促成了该笔毒品交易行为的发生，行为具有一定的社会危害性，对杨某应当单独以贩卖毒品罪定罪处罚。
第三种意见：杨某的行为不构成犯罪。理由：杨某为夏某提供毒源信息的动机与目的只是为了帮助朋友购买吸食的毒品，其一没有接受过陈某的委托，二没有主动帮助陈某贩毒的主观故意，三没有从中牟利，其行为应当明显区别于接受毒贩委托为毒贩居间介绍同样是毒贩的买家和卖家，不应适用"明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍"的规定。虽具有一定的社会危害性，但由于法无明文规定，不能认定其行为构成犯罪。
三、意见评析
笔者同意第一种意见。
1994年12月20日最高人民法院《禁毒决定的解释》第二条第四款规定：居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。在该解释的背景下，只要行为人实施了居间介绍行为，无论其目的和动机，均应当以贩卖毒品的共犯论处。2008年《纪要》作出了不同于解释的规定，在居间介绍前增加了"明知他人实施毒品犯罪"和"为其"的条件，应当说，这样的规定更强调行为人主观客观相统一，也更符合共同犯罪的构成要求。比如，司法实践中常见的两种情况：一是居间人受毒品货主的委托，为其积极介绍下家；二是居间人明知他人购进毒品用于贩卖，而为其介绍上家，前者实质上是帮助推销毒品的行为，后者实质上是帮助购买用于贩卖的毒品的行为。由于出售毒品者和购买毒品者本身均构成贩卖毒品罪，所以居间人根据其主观意志的从属分别与出售者、购买者构成共犯。
但是，争议也由此产生：居间人未受毒品货主的委托、明知他人购进毒品是用于吸食而为其介绍货主的行为该如何定性呢？也就是说，何为"明知他人实施毒品犯罪而为其……"的"明知"和"为其"？从持有毒品人手中购得毒品而"不明知"其是毒贩的情况又有哪些？由于《纪要》中"明知他人实施毒品犯罪而为其……"的定语是并列形容"居间介绍"和"代购代卖"两种行为的，且对"代购"行为有前后两种规定，这里我们不妨先撇开"居间介绍"行为而用"代购代卖"行为来解释这个定语的意思。
《纪要》规定："有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。"从这个规定里，我们可以看出"代购仅用于吸食的毒品行为"与"明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖"行为，虽然都是"代购（代卖）"的行为，且即使都是代购仅用于吸食的毒品，却因为这句定语的有无会造成的两个定性与量刑完全不同的后果（假设均不以牟利为目的），一种是以非法持有毒品定罪，属轻罪，在三年以下量刑。另一种是实施毒品犯罪的共犯定罪，起刑点较高。是否是该规定有违公平呢？当然不是！因为加上定语后的"代购"行为与"代卖"是不容分割的。也就是说，虽然是为吸食者"代购"的行为却会因为货主是毒贩而衍生成"代卖"行为，这就当然不管居间人是受谁的委托，只要是实施了中转毒品行为，将毒品交给吸食者时原"代购"行为必定转化为帮助贩毒者的"代卖"行为，就必定因为这个"代卖"行为而构成货主的共犯。除非你能举证你明知货主不是毒贩！这样的举证是艰难的，因为还需要得到货主的认可和相关证据。也就是说从持毒者手中购得毒品却"不明知他人实施毒品犯罪"的情况是少之又少，所以实践中，对代购者以非法持有毒品罪定罪的情况也是少之又少，或者是在没有证据证明"卖家"是毒贩下的无奈之举。比如，甲毒瘾发作时，委托居间人乙从同样是吸食者的丙手中购买两包丙留存给自己吸食的毒品，且乙、丙均未牟利。这就需要居间人乙与甲、丙三者之间有特殊关系作支撑：乙必须愿意无偿为甲做代购的事，乙还必须保证与丙的关系特殊到丙能在不加价的情况下将他持有的毒品原价转让给自己，否则只要不能建立这种信任，丙又确实加了价，乙就构成贩卖毒品罪的共犯。当然乙也可以辩解自己不明知丙还贩毒 ，原来只知道丙是吸毒的，但乙的这个说法需要得到丙的印证。如果丙即使是贩毒了，却以欺骗等手段向乙掩盖了贩毒的事实，如此印证，对乙才可以适用"……对托购者、代购者应以非法持有毒品定罪"条款 。
这样，"明知他人实施毒品犯罪而为其代购代卖"其实是很明确的一个不可分的双向概念。那么在明知货主是毒贩的情况下，"受吸食者委托发生的代购行为，由于吸食毒品不是犯罪，所以为其代购不违法或仅构成非法持有毒品罪"的逻辑就是荒谬的。因为代购代卖是一个整体，分不开的，在帮吸食者代购用于吸食的毒品时，也在帮毒贩代卖毒品，一个行为的两个客观后果是无法分割开来的。
那么同理，对同样是一行为两个客观后果的"居间介绍"行为也是如此，但是因为在能证明"不明知他人实施毒品犯罪"的情况下，居间介绍行为又不同于代购行为，居间介绍人并没有实际持有毒品的机会，所以发生在两个纯吸食者之间的毒品原价转让行为，居间介绍人不构成犯罪，《纪要》既不必、也没有对此作出规定。而在"明知他人实施毒品犯罪"的规定下，只要居间介绍的两方中有一方是毒品犯罪，居间介绍行为人就构成毒品犯罪的共犯中，而不管居间人是受到吸食者和还是贩毒者的委托。
本案中认为杨某的行为单独构成贩卖毒品罪或不构成犯罪的理解，都是对《会议纪要》中"明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍"的狭义解读，"明知"并不等于受委托才叫"明知"，即使是受吸食者委托而引发的居间介绍行为，由于"居间介绍"本身是必定连着至少购与卖两方的行为，为购者介绍卖者的同时也是在为卖者介绍购者，所以只要明知卖方是在实施贩卖毒品的犯罪而居间介绍的，就必定构成贩卖毒品一方的共犯；而对于常见的为毒品贩卖者提供上家或下家，则根据居间人主观意志归属的不同，分别与毒品买方或卖方构成共同犯罪，且牟利不是其构成犯罪的要件。如果居间人虽不明知他人实施毒品犯罪，但其从中牟利，则单独构成贩卖毒品罪。
四、处理结果
法院判决：认定被告人杨某明知他人实施毒品犯罪而为双方居间介绍，介绍贩卖毒品甲基苯丙胺28.0315克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法判处被告人杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
作者简介：李铭，女，汉族，1977年生，湖南岳阳人，湘潭大学法学学士、湘潭大学法学硕士，现任职于江西省新建县人民检察院调研室副主任。