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摘要:商行为是商法的一个基础概念,对商行为的界定关系到商法基础理论的构建,对研究商法会起到基石的作用。本文将从商行为的概念、构成要件及其性质三个方面进行分析,试图理清商行为的本质。
关键词:商行为概念 构成要件 性质
一、商行为概念
现代商法形成了两种不同的立法例,即商人主义和商行为主义。前者以商人为核心,通过商人这一概念构建商法典,后者以商行为为核心,通过商行为这一概念构建商法典。这就导致了对商行为概念的不同界定。
1. 以法国为代表的客观主义,主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质。如原《法国商法典》第632、633条对商行为作了详细的规定,认定判定法律行为是否属于商行为,应依据其内容和形式,而不去问其是否由商人实施。①几经修订后的现行的《法国商法典》中已经找不到这一款了,但法国现在实践仍只以营利性作为商行为的实质性要素。
2. 以德国为代表的主观主义,主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。《德国商法典》第343条规定:"商行为是指属于经营商人的營业的一切行为。"德国学者认为,在认定商行为时必须考虑两个重要的构成要件:商人身份和有关行为属于经营商事营业。②
3. 以日本为代表的折中主义,主张采主观与客观双重标准。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。《日本商法典》第501、502条对此作了详细的列举式规定。③
在客观主义中,商法仅强调商行为的性质、内容,忽视商人的身份和资格,非商人的行为亦可成为商行为。在客观主义中,商行为之所以为商行为并非其本身所包含的特殊内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利。这法律很难调整。
在主观主义中,认为商行为只能由商人所为,非商人不得为商行为。主观主义单纯的以人划线,把内容和特点完全相同的法律行为机械得分割开,导致同样的行为商人为之成为商行为,而非商人为之成为非商行为,这使得商法的调整对象失去了客观的确定性,也有悖于法律的平等精神。
笔者认为商行为是商主体以营利为目的所从事的各种营业性行为和其他法定行为。
二、商行为的构成要件
(一)主观上以营利为目的。商行为本质上是市场行为,其根本目标在于实现利润最大化,即营利性。笔者认为对营利目标的追求是商行为最核心的构成要件,是某种行为是否构成商行为最重要的判断标准。如果商人实施的某种行为是为了追求营利,则其实施的行为为商行为;若不是为了追求营利,则为民事行为。非商人实施的追求营利的行为,在符合商行为其他构成要件的情况下,也是商行为;若非以营利为目的,则不是商行为。综观大陆法系国家的商事立法,无不将商行为的营利性作为认定构成商行为的一个必备条件。但是以营利为目的,着眼点在于行为的目标而不在于行为的最终结果。重要的是行为人以营利为其行为的目的,至于最终是否实现了营利,并不是判断商行为成立与否的依据。
(二)客观上是营业性行为。营业性是指行为人以营利为目的而从事的经济活动,这种具有营利性的经济活动具有反复性、不间断性和计划性。④营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,是一种职业性营利性行为。因此一般民事主体偶尔从事的营利活动不属于商行为,如自然人偶尔出卖自己的家庭用品的行为,不能被认作商行为。只有在主体上具有同一性、时间上具有连续性、目的上具有营利性的行为才能当作商行为看待。当然商法也有不具有连续性的商行为,如《日本商法典》第501 条规定了四种绝对商行为,这四种不管是否具有营利性均被认为是商行为,这是由国家的特殊立法政策和立法理念所决定的。
(三)主体一般是有商事能力的商主体。商行为并不是任何一个人都可以实施的,如银行所从事的存贷业务,若一个法人不具备一定的资格它是无法实施的。任何具有相应民事行为能力的自然人、法人或合伙组织,均可实施民事行为,但并非任何人都可实施商行为,实施某些特定的商行为必须要具有特定的商事能力。商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法承担商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商法上的资格和地位,因而它与一般民事主体所拥有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力,这一制度不过表现了法律对从事营利性营业活动附加以资格限制。毕竟有一些商行为还是只能由有特定资格的行为人所为的,比如银行,保险公司等。
三、商行为的性质
商行为的性质问题是指商行为是属于法律行为还是包括事实行为在内的问题。这在我国有两种不同的意见。
(一)法律行为说。该观点认为商行为主要是一种法律行为,不包括事实行为。它以意思表示为必备要素,是商主体为了设立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。它要求行为人符合一般民事法律行为的构成要件,不具备一般民事法律行为的构成要件,则不得成立商行为。因此商事契约需要像一般民事契约那样具备意思表示真实,标的确定、可能与合法以及行为人具有行为能力等要件。
(二)混合行为说。该观点认为商行为不仅包括法律行为,而且包括商业性事实行为。张民安教授在《商法总则》中甚至概括出了事实商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为、无因管理行为及不当得利行为。张民安教授认为,商人的过错行为是指商人违反了法定或约定的义务并因此导致他人有形损害的行为。他认为商人的过错行为如果是在从事商事活动过程中实施的,则商人的过错行为将被看作是事实商行为。张教授认为,危险行为是指商人所实施的某些对他人的人身或财产有潜在危害的行为。商人如果实施危险性的经营活动并因此而导致他人有形损害的,商人的危险行为将被认定是事实商行为,商人应就此商行为对受害人承担责任。张教授认为,对无因管理或不当得利而言,如果因为这两种事实行为而产生债务,并且如果这两种非契约债务的产生同商事经营活动有关联的话,则这两种行为亦被认定为事实商行为。⑤
笔者偏向于混合行为说,但不完全赞同。笔者认为对于张民安教授主张的过错行为和危险行为可以归纳为一个行为,商人违反法定或约定的义务而从事的可能会对他人人身或财产存在潜在危险的经营性行为,对于这类事实性行为,可以认定为事实性商行为。对于除此之外的过错行为、危险行为以及无因管理、不当得利行为,笔者认为可以由民法去调整,没有必要将之归为商行为由商法调整,否则会导致民事行为和商事行为调整的混乱。
注释:
①参见:任先行、周林彬:《比较商法导论》,382页,北京,北京大学出版社,2000
②参见:【德】C.W.卡纳里斯著,杨继译:《德国商法》,533页,北京,法律出版社,2006
③参见:王江书、殷建平译:《日本商法典》,153~154页,北京,中国法制出版社,2000
④参见:王保树:《商事法的理念和理念上的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》(1),28~29页
⑤参见: 张民安著:《商法总则制度研究》,北京,法律出版社,2007
作者简介:吴慧,女,上海大学法学院2009级法学研究生。
关键词:商行为概念 构成要件 性质
一、商行为概念
现代商法形成了两种不同的立法例,即商人主义和商行为主义。前者以商人为核心,通过商人这一概念构建商法典,后者以商行为为核心,通过商行为这一概念构建商法典。这就导致了对商行为概念的不同界定。
1. 以法国为代表的客观主义,主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质。如原《法国商法典》第632、633条对商行为作了详细的规定,认定判定法律行为是否属于商行为,应依据其内容和形式,而不去问其是否由商人实施。①几经修订后的现行的《法国商法典》中已经找不到这一款了,但法国现在实践仍只以营利性作为商行为的实质性要素。
2. 以德国为代表的主观主义,主张只有商人双方或一方参加的法律行为才属于商行为。《德国商法典》第343条规定:"商行为是指属于经营商人的營业的一切行为。"德国学者认为,在认定商行为时必须考虑两个重要的构成要件:商人身份和有关行为属于经营商事营业。②
3. 以日本为代表的折中主义,主张采主观与客观双重标准。商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。《日本商法典》第501、502条对此作了详细的列举式规定。③
在客观主义中,商法仅强调商行为的性质、内容,忽视商人的身份和资格,非商人的行为亦可成为商行为。在客观主义中,商行为之所以为商行为并非其本身所包含的特殊内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利。这法律很难调整。
在主观主义中,认为商行为只能由商人所为,非商人不得为商行为。主观主义单纯的以人划线,把内容和特点完全相同的法律行为机械得分割开,导致同样的行为商人为之成为商行为,而非商人为之成为非商行为,这使得商法的调整对象失去了客观的确定性,也有悖于法律的平等精神。
笔者认为商行为是商主体以营利为目的所从事的各种营业性行为和其他法定行为。
二、商行为的构成要件
(一)主观上以营利为目的。商行为本质上是市场行为,其根本目标在于实现利润最大化,即营利性。笔者认为对营利目标的追求是商行为最核心的构成要件,是某种行为是否构成商行为最重要的判断标准。如果商人实施的某种行为是为了追求营利,则其实施的行为为商行为;若不是为了追求营利,则为民事行为。非商人实施的追求营利的行为,在符合商行为其他构成要件的情况下,也是商行为;若非以营利为目的,则不是商行为。综观大陆法系国家的商事立法,无不将商行为的营利性作为认定构成商行为的一个必备条件。但是以营利为目的,着眼点在于行为的目标而不在于行为的最终结果。重要的是行为人以营利为其行为的目的,至于最终是否实现了营利,并不是判断商行为成立与否的依据。
(二)客观上是营业性行为。营业性是指行为人以营利为目的而从事的经济活动,这种具有营利性的经济活动具有反复性、不间断性和计划性。④营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动,是一种职业性营利性行为。因此一般民事主体偶尔从事的营利活动不属于商行为,如自然人偶尔出卖自己的家庭用品的行为,不能被认作商行为。只有在主体上具有同一性、时间上具有连续性、目的上具有营利性的行为才能当作商行为看待。当然商法也有不具有连续性的商行为,如《日本商法典》第501 条规定了四种绝对商行为,这四种不管是否具有营利性均被认为是商行为,这是由国家的特殊立法政策和立法理念所决定的。
(三)主体一般是有商事能力的商主体。商行为并不是任何一个人都可以实施的,如银行所从事的存贷业务,若一个法人不具备一定的资格它是无法实施的。任何具有相应民事行为能力的自然人、法人或合伙组织,均可实施民事行为,但并非任何人都可实施商行为,实施某些特定的商行为必须要具有特定的商事能力。商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法承担商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商法上的资格和地位,因而它与一般民事主体所拥有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力,这一制度不过表现了法律对从事营利性营业活动附加以资格限制。毕竟有一些商行为还是只能由有特定资格的行为人所为的,比如银行,保险公司等。
三、商行为的性质
商行为的性质问题是指商行为是属于法律行为还是包括事实行为在内的问题。这在我国有两种不同的意见。
(一)法律行为说。该观点认为商行为主要是一种法律行为,不包括事实行为。它以意思表示为必备要素,是商主体为了设立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。它要求行为人符合一般民事法律行为的构成要件,不具备一般民事法律行为的构成要件,则不得成立商行为。因此商事契约需要像一般民事契约那样具备意思表示真实,标的确定、可能与合法以及行为人具有行为能力等要件。
(二)混合行为说。该观点认为商行为不仅包括法律行为,而且包括商业性事实行为。张民安教授在《商法总则》中甚至概括出了事实商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为、无因管理行为及不当得利行为。张民安教授认为,商人的过错行为是指商人违反了法定或约定的义务并因此导致他人有形损害的行为。他认为商人的过错行为如果是在从事商事活动过程中实施的,则商人的过错行为将被看作是事实商行为。张教授认为,危险行为是指商人所实施的某些对他人的人身或财产有潜在危害的行为。商人如果实施危险性的经营活动并因此而导致他人有形损害的,商人的危险行为将被认定是事实商行为,商人应就此商行为对受害人承担责任。张教授认为,对无因管理或不当得利而言,如果因为这两种事实行为而产生债务,并且如果这两种非契约债务的产生同商事经营活动有关联的话,则这两种行为亦被认定为事实商行为。⑤
笔者偏向于混合行为说,但不完全赞同。笔者认为对于张民安教授主张的过错行为和危险行为可以归纳为一个行为,商人违反法定或约定的义务而从事的可能会对他人人身或财产存在潜在危险的经营性行为,对于这类事实性行为,可以认定为事实性商行为。对于除此之外的过错行为、危险行为以及无因管理、不当得利行为,笔者认为可以由民法去调整,没有必要将之归为商行为由商法调整,否则会导致民事行为和商事行为调整的混乱。
注释:
①参见:任先行、周林彬:《比较商法导论》,382页,北京,北京大学出版社,2000
②参见:【德】C.W.卡纳里斯著,杨继译:《德国商法》,533页,北京,法律出版社,2006
③参见:王江书、殷建平译:《日本商法典》,153~154页,北京,中国法制出版社,2000
④参见:王保树:《商事法的理念和理念上的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》(1),28~29页
⑤参见: 张民安著:《商法总则制度研究》,北京,法律出版社,2007
作者简介:吴慧,女,上海大学法学院2009级法学研究生。