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摘 要：羁押是所有的强制措施之中最为严厉的一种，其运用会使受无罪推定保护之人自由被剥夺。对于其存在的正当性一直存在争议。我国未决羁押制度存在着许多问题，主要表现为羁押缺乏独立性、羁押运用恣意化，惩罚化、比例性原则确实，羁押期限不确定，司法救济虚无化等。我国羁押制度重构应当在法定羁押地位，法定羁押条件，法定羁押程序、法定羁押场所、法定司法救济及法律责任等方面着手改革并完善我国的未决羁押制度。
关键词：未决羁押；正当性；司法审查；法治；制度重构
一、我国未决羁押制度存在的问题与成因
我国的刑事法律制度虽已构成齐整体系，但对未决羁押阶段的程序控制却明显不足，日渐暴漏出越来越多的问题。从近期各大媒体纷纷爆出的羁押场所离奇死亡案件中可见一斑：
1.羁押适用的普遍化和恣意化
在我国的司法实践中，90%左右的犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，取保候审，监视居住等强制措施的实施成为例外。与之相对应的其他国家例如英国，90%的犯罪嫌疑人被采取保释这种强制措施。[1]虽然我国流动人口数量庞大亦导致无法普遍适用取保候审或监视居住等其它措施，但从两个统计数字的悬殊还是不难看出我国羁押的适用存在过于普遍的问题。
2.超期羁押的现象严重
根据我国刑事诉讼法的规定侦查羁押一般不超过2个月，审查起诉、审判一般不超过1个月。然而，在司法实践中超期羁押、变相羁押的情况却非常严重。
3.羁押惩罚化
在司法实践中，嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕，往往就被作为准罪犯来对待。逮捕以及由逮捕所引发的羁押，实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。这充分地显示出逮捕、羁押实际具有明显的惩罚意味，而丧失了作为强制措施所应具备的诉讼保障、防止社会危险性等一系列的羁押目的。[2]
4.羁押期限的不确定
我国刑事诉讼法规定在特殊情况下可以延长羁押的期限并可以反复重新计算。例如，对于“案情复杂、期限届满不能终结的案件”，可以经批准延长一个月；对于“交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件”，经批准可再延长二个月；而对于“犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的，还可以延长二个月。上述规定已经使逮捕后的羁押期限延长至7个月，再加之变通条款等，延长羁押期限就成为不确定了。
5.比例原则的缺失
嫌疑人一旦被批准逮捕，就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，而一般会被持续羁押下去，直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。
6.羁押司法救济的缺失
我国的司法实践在羁押的救济方面既没有专门负责的机构和人员，也没有专门的救济程序，并不能起到真正的救济权利，保障权利的作用。
二、我国未决羁押制度之重构
与发达国家立法相比，当前中国未决羁押制度所存在的问题，实质上反映的是我国司法体制以及法治水平的制度性欠缺。因此，改革的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐步纳入司法权的控制之下，严格法定：
1.法定羁押地位
把未决羁押作为独立的刑事诉讼强制措施，将其与现行的拘留、逮捕相分离。并与与拘留、逮捕等强制措施并列。使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门强制措施。只有将羁押与拘留和逮捕在制度上予以准确定位，才能在实践中保证对未决羁押的有效控制与适用。
2.法定羁押条件
除有足够证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备以下两个专门的条件：
（1）嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑的，隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的；
（2）被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，以保证刑罚的可执行性。[3]
3.法定羁押程序
在作出未决羁押的决定的程序上，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由、羁押的期限作出合法性判断和合理性进行审查进而做出裁决。
此外，司法机关在进行司法审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查机关、起诉部门对羁押的合法性、必要性等问题进行质证，在充分听取双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。
4.法定羁押场所
应当明确规定，当对犯罪嫌疑人、被告人采取未决羁押措施时，其羁押场所应当转移至司法行政部门下属的羁押场所进行羁押。侦查机关在该羁押场所对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，必须征得司法行政机构的许可。以避免刑讯逼供等不法行为。
5.法定未决羁押的司法救济机制
首先，应当规定任何被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出未决羁押决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。
其次，对于已经经司法机关作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上一级司法机关对未决羁押的合法性问题进行司法审，并作出最终裁决。
再次，加强对超期羁押的监控，如果被羁押者认为对其实施的羁押已经超过法定的羁押期限，有权要求作出羁押决定的相关机关解除，该机关拒绝的，被羁押者有权向法院提出申诉。此外，可以通过非法证据的排除规则，排除侦查机关在超期羁押期间所获得的证据的证明力，以此减少超期羁押的发生。
最后，对违法的非法羁押和超期羁押，必须通过专门有效的法律程序对受害人予以补偿。
6.法定责任追究
违法羁押的形成，往往既有司法机关本身的原因，又有司法人员个人的原因；既有司法工作上的原因，又有物质保障上的原因；既有主要责任人的原因，也有其他责任人的原因；既有案件所在诉讼环节上的原因，又有其他诉讼环节上的原因。因此违法羁押责任追究显得十分复杂，不能一概而论，应区按照责任类别和轻重区别规定。
参考文献：
[1]翟绍辉.未决羁押制度问题及其司法救济[J].法制与社会，2007，12
[2]陈端华.未决羁押制度的理论反思[M].北京：北京大学法学院人权研究中心，2004.
[3]杨修庚.七个“法定”构建未决羁押制度[J].检察日报，2007，3.
作者简介：
李君，男，1982年8月24日出生，汉族，河南汤阴人，本科，大沧海律师事务所，刑法学。
关键词：未决羁押；正当性；司法审查；法治；制度重构
一、我国未决羁押制度存在的问题与成因
我国的刑事法律制度虽已构成齐整体系，但对未决羁押阶段的程序控制却明显不足，日渐暴漏出越来越多的问题。从近期各大媒体纷纷爆出的羁押场所离奇死亡案件中可见一斑：
1.羁押适用的普遍化和恣意化
在我国的司法实践中，90%左右的犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，取保候审，监视居住等强制措施的实施成为例外。与之相对应的其他国家例如英国，90%的犯罪嫌疑人被采取保释这种强制措施。[1]虽然我国流动人口数量庞大亦导致无法普遍适用取保候审或监视居住等其它措施，但从两个统计数字的悬殊还是不难看出我国羁押的适用存在过于普遍的问题。
2.超期羁押的现象严重
根据我国刑事诉讼法的规定侦查羁押一般不超过2个月，审查起诉、审判一般不超过1个月。然而，在司法实践中超期羁押、变相羁押的情况却非常严重。
3.羁押惩罚化
在司法实践中，嫌疑人一旦被批准或者决定逮捕，往往就被作为准罪犯来对待。逮捕以及由逮捕所引发的羁押，实际被赋予强烈的先期刑罚的意味。这充分地显示出逮捕、羁押实际具有明显的惩罚意味，而丧失了作为强制措施所应具备的诉讼保障、防止社会危险性等一系列的羁押目的。[2]
4.羁押期限的不确定
我国刑事诉讼法规定在特殊情况下可以延长羁押的期限并可以反复重新计算。例如，对于“案情复杂、期限届满不能终结的案件”，可以经批准延长一个月；对于“交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件”，经批准可再延长二个月；而对于“犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的，还可以延长二个月。上述规定已经使逮捕后的羁押期限延长至7个月，再加之变通条款等，延长羁押期限就成为不确定了。
5.比例原则的缺失
嫌疑人一旦被批准逮捕，就很难被采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，而一般会被持续羁押下去，直到法院作出发生法律效力的判决或者裁定。
6.羁押司法救济的缺失
我国的司法实践在羁押的救济方面既没有专门负责的机构和人员，也没有专门的救济程序，并不能起到真正的救济权利，保障权利的作用。
二、我国未决羁押制度之重构
与发达国家立法相比，当前中国未决羁押制度所存在的问题，实质上反映的是我国司法体制以及法治水平的制度性欠缺。因此，改革的核心就是将未决羁押的授权、审查、救济等诸多环节逐步纳入司法权的控制之下，严格法定：
1.法定羁押地位
把未决羁押作为独立的刑事诉讼强制措施，将其与现行的拘留、逮捕相分离。并与与拘留、逮捕等强制措施并列。使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门强制措施。只有将羁押与拘留和逮捕在制度上予以准确定位，才能在实践中保证对未决羁押的有效控制与适用。
2.法定羁押条件
除有足够证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备以下两个专门的条件：
（1）嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑的，隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的；
（2）被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，以保证刑罚的可执行性。[3]
3.法定羁押程序
在作出未决羁押的决定的程序上，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由、羁押的期限作出合法性判断和合理性进行审查进而做出裁决。
此外，司法机关在进行司法审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查机关、起诉部门对羁押的合法性、必要性等问题进行质证，在充分听取双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。
4.法定羁押场所
应当明确规定，当对犯罪嫌疑人、被告人采取未决羁押措施时，其羁押场所应当转移至司法行政部门下属的羁押场所进行羁押。侦查机关在该羁押场所对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，必须征得司法行政机构的许可。以避免刑讯逼供等不法行为。
5.法定未决羁押的司法救济机制
首先，应当规定任何被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出未决羁押决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。
其次，对于已经经司法机关作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上一级司法机关对未决羁押的合法性问题进行司法审，并作出最终裁决。
再次，加强对超期羁押的监控，如果被羁押者认为对其实施的羁押已经超过法定的羁押期限，有权要求作出羁押决定的相关机关解除，该机关拒绝的，被羁押者有权向法院提出申诉。此外，可以通过非法证据的排除规则，排除侦查机关在超期羁押期间所获得的证据的证明力，以此减少超期羁押的发生。
最后，对违法的非法羁押和超期羁押，必须通过专门有效的法律程序对受害人予以补偿。
6.法定责任追究
违法羁押的形成，往往既有司法机关本身的原因，又有司法人员个人的原因；既有司法工作上的原因，又有物质保障上的原因；既有主要责任人的原因，也有其他责任人的原因；既有案件所在诉讼环节上的原因，又有其他诉讼环节上的原因。因此违法羁押责任追究显得十分复杂，不能一概而论，应区按照责任类别和轻重区别规定。
参考文献：
[1]翟绍辉.未决羁押制度问题及其司法救济[J].法制与社会，2007，12
[2]陈端华.未决羁押制度的理论反思[M].北京：北京大学法学院人权研究中心，2004.
[3]杨修庚.七个“法定”构建未决羁押制度[J].检察日报，2007，3.
作者简介：
李君，男，1982年8月24日出生，汉族，河南汤阴人，本科，大沧海律师事务所，刑法学。