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摘 要：反不正当竞争法的一般条款指的是我国《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，主要用于法律没有涵盖的不正当竞争行为[1]。新修订后的法条增加了“互联网条款”，来针对网络环境中的不正当竞争。但是其在适用时存在许多问题，例如竞争关系的定义不明、不正当性的认定标准不一，都会导致认定不正当竞争行为存在偏差，致使不正当竞争案件的裁判出现问题。因此，为了真正落实反不正当竞争法的目的[2]，应当规范不正当竞争行为的标准，严格适用一般条款，防止过度滥用，借鉴德国的案例群制度，为后续案件的审理提供参考。
关键词：一般条款;竞争关系;不正当性;反不正当竞争法;适用问题
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2021）07-00-02
一、问题的提出
随着各种新技术的应用，经济的形式变得更加复杂，各种不正当竞争方式层出不穷，现行法律对于不正当竞争行为的類型难免有所遗漏。对于不正当竞争行为的认定涉及多种因素，难以准确认定是否构成不正当竞争行为。我国在2017年修改了一般条款，将《中华人民共和国反不正当竞争法》中第二条第二款的“社会经济秩序”改为“市场秩序”[3]，增加了“消费者”等规定，该法条有“母款”之称，重要性不言而喻。但是只调整了部分文字，法律的滞后性致使法条的适用存在漏洞，使得各种不正当竞争行为无法得到有效规制。因此，法院在具体裁判案件的时候就需要适用反不正当竞争法中的一般条款[1]。但一般条款适用的时候，法官的自由裁量权较大，认定标准的缺乏可能会导致同案不同判，从而引发一系列问题。因此，一般条款的适用应当更加谨慎、细致，充分衡量各种利益。
二、一般条款的适用现状
（一）一般条款适用的学说争议
反不正当竞争法的一般条款较为模糊，在具体适用时存在较大争议，主要有三种情况。一是法定主义说。该观点认为，法条明确规定的行为才是不正当竞争行为，不允许根据一般条款随意扩大不正当竞争行为的范围。这种学说对很多行为都是无法限制的，会导致多方利益受损。二是一般条款说。该观点认为一般条款通过合理的解释，可以适用于法条没有列举的不正当竞争行为，但这可能会导致一般条款的滥用。三是有限的一般条款说。该观点认为一般条款只有法官可以适用。法官可以在具体个案中通过解释来适用一般条款，认定不正当竞争行为;执法部门不能利用一般条款对经营者处罚，一般条款的适用主体要有所限制。
（二）一般条款的适用主体
第一，司法机关的适用。司法机关的适用方式大体上有两类，可分为辅助适用和单独适用。辅助适用是指将一般条款搭配具体条款来使用，有时还会配合知识产权法来裁判案件。单独适用主要针对新型的不正当竞争行为，在法条没有明确规定的前提下，援引一般条款作为裁判依据，以此认定不正当竞争行为。但是实践中的案情会涉及多种因素，可能会导致法官在适用一般条款时，常常“向一般条款逃避”，舍弃法律规则而适用原则。
第二，执法机关的适用。规制不正当竞争行为的权力被赋予国务院、各级政府等多个机关，因此众多机关具有执法权，便于对不正当竞争案件进行侦查处理。但这样可能会导致各方争相调查，各机关相互推诿，或者联合执法时存在矛盾冲突，最终结果是难以有效的监管和制止。
三、一般条款适用存在的问题
（一）一般条款被滥用
在适用过程中，首要问题就是“向一般条款逃逸”，即一般条款被过度适用。从法院角度来说，法院过度适用一般条款指的是在裁判案件时倾向于适用一般条款。法院在司法实践中过多援引一般条款，这是对双方当事人权利的侵犯，容易导致裁判结果的不公正。在实践中，原告也有滥用一般条款的情况。原告依据一般条款随意提起反不正当竞争之诉，如在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争案件。在此案中[1]，被告利用原告的知名度宣传自己的作品，想要扩大自身的影响力和知名度，从而获得商业利益。法院认为被告的行为会让人对其作品产生误解，侵犯了原告的合法权益。因此，法院援引了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条进行判决。但是被告的行为可以适用具体法律规则[4]，这就属于一般条款滥用。在司法实践中一般条款过度适用的表现形式是多样的，既有存在具体条款可以规制的情况下径行适用一般条款[1]，又存在先适用具体条款分析，再援引一般条款的现象。
（二）竞争关系的不确定性
在市场经济中，竞争关系是有经营资格的主体为了提高自身影响力、扩大市场份额形成的社会关系。但现存法律对竞争关系没有明文规定，主体间的竞争关系认定标准不明确。法条只是规定若竞争行为给经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，构成不正当竞争行为的前提是存在竞争行为。竞争关系的存在是认定不正当竞争行为的重要因素，但不同法院对于竞争关系的认识不一致。在爱奇艺与极科极客屏蔽广告案一审中，法院认为表面上不存在竞争关系，但屏蔽广告的行为会造成利益减损，构成事实上的竞争关系。而在猎豹浏览器不正当竞争一案中，法院使用“损人利己可能性”作为标准，竞争行为同时符合损人、利己，才会构成竞争关系。
（三）竞争行为的不正当标准认定标准模糊
竞争行为的处罚在于不正当性，救济不正当竞争行为造成的损失。但是现存法律从正面列举了什么是不正当行为，对于不正当竞争行为的分类并不全面，使得竞争行为的不正当性认定存在争议，难以准确认定存在不正当竞争行为。一般条款中认为若经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，就属于不正当竞争行为[1]。但法院一般用诚实诚信、商业道德的标准，从反面认定不正当性。若竞争行为违反了诚实信用、商业道德，那么法院就将其认定成不正当竞争行为。这种认定不正当竞争行为的方式赋予法官的自由裁量权过大，扩张了法官对竞争行为的干预，也说明该标准并不适合成为判定的直接依据，不利于案件的裁判。 四、完善适用一般条款的对策
（一）确定不正当竞争行为的认定标准
对于不正当竞争行为的判定标准可以从两方面确定，主观性标准和客观性标准。主观性标准指的是实施不正当竞争行为主体的态度，行为人是否具有故意和主观过错，其竞争行为的目的是否就是追求自身利益的最大化，明知竞争行为会侵犯其他竞争者的合法利益。客观性标准是不正当竞争行为造成对其他竞争者、社会公共利益、消费者的损害。经营者往往为了利润而竞争，竞争行为必然会给竞争者带来影响或损失，竞争行为是否造成损失是必须要考虑的因素。不正当竞争行为带来的利益损失[2]，不仅要考虑其他竞争者，对消费者和社会公共利益也必須重视。因此，确定不正当竞争行为的标准，首先看竞争行为是否导致其他竞争者受损，是否侵犯了消费者利益和社会公共利益，这是认定不正当竞争行为的前提。其次，为了明确认定不正当竞争行为，应从经营者的竞争方式和行为目的出发[5]，考虑行为是否具有不正当性。最后，根据不正当竞争行为的发展程度来判定行为人需要承担责任的轻重，损失程度的轻重决定了承担责任的具体方式。不仅如此，也要加大对于不正当竞争行为的处罚力度，为以后的经营者预警，增加实施不正当竞争行为的成本，减少不正当竞争行为的发生。
（二）归纳生效裁判确定裁判标准
一般条款由法官裁判适用，不同法院的裁判理念存在不一致的情况，不同的案件可能裁判的理由和标准不一致，容易出现同案不同判的现象。裁判结果得不到当事人的信服，不利于反不正当竞争案件的审理。现阶段，我国对于反不正当案件的审理存在分歧，可以向国外借鉴经验。比如德国，德国的法学家将一般条款裁判案件类型化，对裁判过的案件进行归纳整理，为不正当竞争行为划分明确类型，为人们研究和法官裁判案件提供参考意见。我国可予以借鉴，总结司法实践中出现的各种案例，归纳它们的相似性，对于不正当竞争行为进行分类处理，竞争行为类型化。
（三）建立一般条款的具体适用规则
反不正当竞争行为复杂多变，对著作权领域、专利权领域、商标权领域等多有涉及。因此，在适用一般条款的时候应当明确其具体适用规则，也就是说要明确何种类型的案件可以适用一般条款、一般条款适用的注意事项及适用顺序。法院对于案件的审理应当首先寻找具体法条，通过具体条款裁判案件。一般条款的适用是最后选择，无法适用具体条款时适用。只有其他法律均不能作为依据时，才对一般条款适用。其次，对于一般条款的适用范围应当予以限制，不能随意将竞争行为纳入一般条款规制。也就是说，只有当竞争行为不属于法律规定的竞争行为时，该行为违反诚实信用和商业道德时，才可以认定成不正当竞争行为，才能够适用一般条款。最后，反不正当竞争法一般条款的属性是兜底条款[1]，具有不确定性。法院在适用时应充分说理，阐述适用一般条款的裁判理念，对竞争行为的认定科学化和合理化，符合反不正当竞争法的基本原则和精神，使裁判结果更加公平公正，避免裁判案件向一般条款逃逸。
参考文献：
[1]张志康.论我国反不正当竞争法一般条款的司法适用[D].天津商业大学博士论文，2019.
[2]史行行.《反不正当竞争法》一般条款适用研究[D].苏州大学博士论文，2019.
[3]叶捷.假冒注册商标罪疑难问题研究[D].华东政法大学硕士论文，2020.
[4]刘家琪.网络直播平台不正当竞争行为的司法认定[D].黑龙江大学硕士论文，2020.
[5]王胜伟.激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究[D].江西财经大学博士论文，2019.
（责任编辑：董维）
关键词：一般条款;竞争关系;不正当性;反不正当竞争法;适用问题
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2021）07-00-02
一、问题的提出
随着各种新技术的应用，经济的形式变得更加复杂，各种不正当竞争方式层出不穷，现行法律对于不正当竞争行为的類型难免有所遗漏。对于不正当竞争行为的认定涉及多种因素，难以准确认定是否构成不正当竞争行为。我国在2017年修改了一般条款，将《中华人民共和国反不正当竞争法》中第二条第二款的“社会经济秩序”改为“市场秩序”[3]，增加了“消费者”等规定，该法条有“母款”之称，重要性不言而喻。但是只调整了部分文字，法律的滞后性致使法条的适用存在漏洞，使得各种不正当竞争行为无法得到有效规制。因此，法院在具体裁判案件的时候就需要适用反不正当竞争法中的一般条款[1]。但一般条款适用的时候，法官的自由裁量权较大，认定标准的缺乏可能会导致同案不同判，从而引发一系列问题。因此，一般条款的适用应当更加谨慎、细致，充分衡量各种利益。
二、一般条款的适用现状
（一）一般条款适用的学说争议
反不正当竞争法的一般条款较为模糊，在具体适用时存在较大争议，主要有三种情况。一是法定主义说。该观点认为，法条明确规定的行为才是不正当竞争行为，不允许根据一般条款随意扩大不正当竞争行为的范围。这种学说对很多行为都是无法限制的，会导致多方利益受损。二是一般条款说。该观点认为一般条款通过合理的解释，可以适用于法条没有列举的不正当竞争行为，但这可能会导致一般条款的滥用。三是有限的一般条款说。该观点认为一般条款只有法官可以适用。法官可以在具体个案中通过解释来适用一般条款，认定不正当竞争行为;执法部门不能利用一般条款对经营者处罚，一般条款的适用主体要有所限制。
（二）一般条款的适用主体
第一，司法机关的适用。司法机关的适用方式大体上有两类，可分为辅助适用和单独适用。辅助适用是指将一般条款搭配具体条款来使用，有时还会配合知识产权法来裁判案件。单独适用主要针对新型的不正当竞争行为，在法条没有明确规定的前提下，援引一般条款作为裁判依据，以此认定不正当竞争行为。但是实践中的案情会涉及多种因素，可能会导致法官在适用一般条款时，常常“向一般条款逃避”，舍弃法律规则而适用原则。
第二，执法机关的适用。规制不正当竞争行为的权力被赋予国务院、各级政府等多个机关，因此众多机关具有执法权，便于对不正当竞争案件进行侦查处理。但这样可能会导致各方争相调查，各机关相互推诿，或者联合执法时存在矛盾冲突，最终结果是难以有效的监管和制止。
三、一般条款适用存在的问题
（一）一般条款被滥用
在适用过程中，首要问题就是“向一般条款逃逸”，即一般条款被过度适用。从法院角度来说，法院过度适用一般条款指的是在裁判案件时倾向于适用一般条款。法院在司法实践中过多援引一般条款，这是对双方当事人权利的侵犯，容易导致裁判结果的不公正。在实践中，原告也有滥用一般条款的情况。原告依据一般条款随意提起反不正当竞争之诉，如在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争案件。在此案中[1]，被告利用原告的知名度宣传自己的作品，想要扩大自身的影响力和知名度，从而获得商业利益。法院认为被告的行为会让人对其作品产生误解，侵犯了原告的合法权益。因此，法院援引了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条进行判决。但是被告的行为可以适用具体法律规则[4]，这就属于一般条款滥用。在司法实践中一般条款过度适用的表现形式是多样的，既有存在具体条款可以规制的情况下径行适用一般条款[1]，又存在先适用具体条款分析，再援引一般条款的现象。
（二）竞争关系的不确定性
在市场经济中，竞争关系是有经营资格的主体为了提高自身影响力、扩大市场份额形成的社会关系。但现存法律对竞争关系没有明文规定，主体间的竞争关系认定标准不明确。法条只是规定若竞争行为给经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，构成不正当竞争行为的前提是存在竞争行为。竞争关系的存在是认定不正当竞争行为的重要因素，但不同法院对于竞争关系的认识不一致。在爱奇艺与极科极客屏蔽广告案一审中，法院认为表面上不存在竞争关系，但屏蔽广告的行为会造成利益减损，构成事实上的竞争关系。而在猎豹浏览器不正当竞争一案中，法院使用“损人利己可能性”作为标准，竞争行为同时符合损人、利己，才会构成竞争关系。
（三）竞争行为的不正当标准认定标准模糊
竞争行为的处罚在于不正当性，救济不正当竞争行为造成的损失。但是现存法律从正面列举了什么是不正当行为，对于不正当竞争行为的分类并不全面，使得竞争行为的不正当性认定存在争议，难以准确认定存在不正当竞争行为。一般条款中认为若经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，就属于不正当竞争行为[1]。但法院一般用诚实诚信、商业道德的标准，从反面认定不正当性。若竞争行为违反了诚实信用、商业道德，那么法院就将其认定成不正当竞争行为。这种认定不正当竞争行为的方式赋予法官的自由裁量权过大，扩张了法官对竞争行为的干预，也说明该标准并不适合成为判定的直接依据，不利于案件的裁判。 四、完善适用一般条款的对策
（一）确定不正当竞争行为的认定标准
对于不正当竞争行为的判定标准可以从两方面确定，主观性标准和客观性标准。主观性标准指的是实施不正当竞争行为主体的态度，行为人是否具有故意和主观过错，其竞争行为的目的是否就是追求自身利益的最大化，明知竞争行为会侵犯其他竞争者的合法利益。客观性标准是不正当竞争行为造成对其他竞争者、社会公共利益、消费者的损害。经营者往往为了利润而竞争，竞争行为必然会给竞争者带来影响或损失，竞争行为是否造成损失是必须要考虑的因素。不正当竞争行为带来的利益损失[2]，不仅要考虑其他竞争者，对消费者和社会公共利益也必須重视。因此，确定不正当竞争行为的标准，首先看竞争行为是否导致其他竞争者受损，是否侵犯了消费者利益和社会公共利益，这是认定不正当竞争行为的前提。其次，为了明确认定不正当竞争行为，应从经营者的竞争方式和行为目的出发[5]，考虑行为是否具有不正当性。最后，根据不正当竞争行为的发展程度来判定行为人需要承担责任的轻重，损失程度的轻重决定了承担责任的具体方式。不仅如此，也要加大对于不正当竞争行为的处罚力度，为以后的经营者预警，增加实施不正当竞争行为的成本，减少不正当竞争行为的发生。
（二）归纳生效裁判确定裁判标准
一般条款由法官裁判适用，不同法院的裁判理念存在不一致的情况，不同的案件可能裁判的理由和标准不一致，容易出现同案不同判的现象。裁判结果得不到当事人的信服，不利于反不正当竞争案件的审理。现阶段，我国对于反不正当案件的审理存在分歧，可以向国外借鉴经验。比如德国，德国的法学家将一般条款裁判案件类型化，对裁判过的案件进行归纳整理，为不正当竞争行为划分明确类型，为人们研究和法官裁判案件提供参考意见。我国可予以借鉴，总结司法实践中出现的各种案例，归纳它们的相似性，对于不正当竞争行为进行分类处理，竞争行为类型化。
（三）建立一般条款的具体适用规则
反不正当竞争行为复杂多变，对著作权领域、专利权领域、商标权领域等多有涉及。因此，在适用一般条款的时候应当明确其具体适用规则，也就是说要明确何种类型的案件可以适用一般条款、一般条款适用的注意事项及适用顺序。法院对于案件的审理应当首先寻找具体法条，通过具体条款裁判案件。一般条款的适用是最后选择，无法适用具体条款时适用。只有其他法律均不能作为依据时，才对一般条款适用。其次，对于一般条款的适用范围应当予以限制，不能随意将竞争行为纳入一般条款规制。也就是说，只有当竞争行为不属于法律规定的竞争行为时，该行为违反诚实信用和商业道德时，才可以认定成不正当竞争行为，才能够适用一般条款。最后，反不正当竞争法一般条款的属性是兜底条款[1]，具有不确定性。法院在适用时应充分说理，阐述适用一般条款的裁判理念，对竞争行为的认定科学化和合理化，符合反不正当竞争法的基本原则和精神，使裁判结果更加公平公正，避免裁判案件向一般条款逃逸。
参考文献：
[1]张志康.论我国反不正当竞争法一般条款的司法适用[D].天津商业大学博士论文，2019.
[2]史行行.《反不正当竞争法》一般条款适用研究[D].苏州大学博士论文，2019.
[3]叶捷.假冒注册商标罪疑难问题研究[D].华东政法大学硕士论文，2020.
[4]刘家琪.网络直播平台不正当竞争行为的司法认定[D].黑龙江大学硕士论文，2020.
[5]王胜伟.激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究[D].江西财经大学博士论文，2019.
（责任编辑：董维）