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一、案情简介
2009年7月,被告人杨XX、许XX、陈XX、李XX等人在KTV包间内娱乐,并叫来了孙XX和张XX陪同唱歌、跳舞、喝酒。当晚10时许,被告人杨XX、陈XX、李XX见孙XX坐在沙发上休息,遂生奸淫之念,三人不顾孙XX的反抗,将其压在沙发上,脱掉其内裤后,对其阴道和乳房进行抠摸。随后被告人陈XX强行分开孙XX的两腿,欲强行与其发生性关系,被告人陈XX因生理原因未能得逞。被告人陈XX起身后,被告人李XX立即站在孙XX两腿之间,欲与其发生性关系,因顾及包间内人多, 被告人李XX又将孙XX强行拉进卫生间欲实施奸淫,但因孙XX的反抗也未能得逞。之后,被告人许XX、杨XX趁躺在沙发上的孙XX醉酒无力反抗之机,先后强行与其发生性关系,被告人许XX因生理原因未能得逞,被告人杨XX奸淫得逞。
本案中有二个法律适用问题:1、在多人实施的轮奸案件中,仅有一人强奸既遂,能否认定为轮奸成立?2、如果认定轮奸成立,那么对强奸未得逞的行为人能否适用未遂情节?
二、分歧意见
本案存在二种意见:第一种观点认为,由于两个以上被告人有轮奸的共同故意,且轮流实施了奸淫行为,只要有一人达到既遂,全案就应当认定既遂,同时也可以认定全部行为人的行为均成立“轮奸”。
第二种观点则认为,至少有两人以上的行为人针对同一被害妇女连续、轮流的强奸行为均达到既遂状态,才能认定这两人的强奸行为属于“轮奸”,其他没有达到既遂的行为人则不能认定为轮奸。因此,只有其中一个人的强奸行为达到既遂,还不能认定为“轮奸”。
三、评析意见
笔者同意第一种意见,理由如下:
(一)从罪名的构造上看,《刑法》条文的具体表述是这样的“第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。……强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:……(四)二人以上轮奸的;……”从该条文的语意上,我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女,且两人以上既遂这样的构成条件。从《刑法》条文的逻辑结构来看,我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态,但不能因此就认为未遂就不构成犯罪。
(二)从共同犯罪理论分析,强奸犯罪中的轮奸情形是共同犯罪,刑法理论认为一般共同犯罪中,只要一人既遂,则应认定全部行为人均犯罪既遂。轮奸犯罪应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论通说,既遂与未遂不能并存,一人既遂,全体既遂。理由是,在共同犯罪中,即使是在轮奸犯罪中,实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标志,而是以被害人是否被强奸、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂,其他人即使未实施奸淫,也同样属于犯罪既遂,因为共同犯罪的结果已经发生,而共同犯罪的结果并不是要求每个人都以自己的行为实现某种结果。强奸既、未遂与是否构成轮奸是完全独立的两个问题,前者属于犯罪构成理论,后者属于刑罚理论,两者相互独立,互不影响。可以肯定的是,在我国刑法及司法解释中,轮奸从来都不是一个独立的罪名,也不是一种特殊的犯罪形态,而是强奸罪中一种法定加重量刑情节。因此,只要二人以上意图实施轮奸犯罪的,即使有一人强奸未遂,也同样具备了“轮奸”的情节,应当在强奸罪的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一法定刑幅度内处罚。
(三)从有关的司法实践看,最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》第36集第281号,认为如果轮奸也有既未遂的观点,对轮奸一人以上强奸得逞、一人以上强奸为得逞的情形,是对全案以轮奸未遂定,还是仅对强奸未得逞的个人一轮奸未遂定,势必难以做出合理的回答。
四、处理意见
在认定许XX、陈XX、李XX行为属于强奸共同犯罪、有轮奸重刑情节的同时,根据他在共同犯罪中的地位和作用,认定其为从犯给予减轻处罚,仍然判处10年以下有期徒刑,这样的处理将是比较理想的选择。既然作为实行犯的轮奸这种共同犯罪有其自己的特点-每一个共同犯罪人必须自己实施性交行为,犯罪才能成立轮奸,而且,普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,轮奸的法定最低刑为10年徒刑、最高刑为死刑,这表明每一个共犯对被害人的奸淫都共同使犯罪的社会危害加重因而立法时使其法定刑加重,那么同理,只要参与强奸的共同犯罪行为人个人未得逞,则将使犯罪的社会危害减轻。这表明,在共同犯罪场合,没有实行奸淫行为的共同犯罪人,在共同犯罪中所起的作用是较轻的、地位是较为次要的。因此,未得逞的共犯可以成立共同犯罪的从犯。根据刑法的规定,对于从犯,应当从轻减轻处罚或者免除处罚。这样适用法律,在量刑结果上可能与认定其为犯罪中止相同,但是,能够有效避免司法判决与共同犯罪和犯罪未遂理论的抵触。
2009年7月,被告人杨XX、许XX、陈XX、李XX等人在KTV包间内娱乐,并叫来了孙XX和张XX陪同唱歌、跳舞、喝酒。当晚10时许,被告人杨XX、陈XX、李XX见孙XX坐在沙发上休息,遂生奸淫之念,三人不顾孙XX的反抗,将其压在沙发上,脱掉其内裤后,对其阴道和乳房进行抠摸。随后被告人陈XX强行分开孙XX的两腿,欲强行与其发生性关系,被告人陈XX因生理原因未能得逞。被告人陈XX起身后,被告人李XX立即站在孙XX两腿之间,欲与其发生性关系,因顾及包间内人多, 被告人李XX又将孙XX强行拉进卫生间欲实施奸淫,但因孙XX的反抗也未能得逞。之后,被告人许XX、杨XX趁躺在沙发上的孙XX醉酒无力反抗之机,先后强行与其发生性关系,被告人许XX因生理原因未能得逞,被告人杨XX奸淫得逞。
本案中有二个法律适用问题:1、在多人实施的轮奸案件中,仅有一人强奸既遂,能否认定为轮奸成立?2、如果认定轮奸成立,那么对强奸未得逞的行为人能否适用未遂情节?
二、分歧意见
本案存在二种意见:第一种观点认为,由于两个以上被告人有轮奸的共同故意,且轮流实施了奸淫行为,只要有一人达到既遂,全案就应当认定既遂,同时也可以认定全部行为人的行为均成立“轮奸”。
第二种观点则认为,至少有两人以上的行为人针对同一被害妇女连续、轮流的强奸行为均达到既遂状态,才能认定这两人的强奸行为属于“轮奸”,其他没有达到既遂的行为人则不能认定为轮奸。因此,只有其中一个人的强奸行为达到既遂,还不能认定为“轮奸”。
三、评析意见
笔者同意第一种意见,理由如下:
(一)从罪名的构造上看,《刑法》条文的具体表述是这样的“第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。……强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:……(四)二人以上轮奸的;……”从该条文的语意上,我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女,且两人以上既遂这样的构成条件。从《刑法》条文的逻辑结构来看,我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态,但不能因此就认为未遂就不构成犯罪。
(二)从共同犯罪理论分析,强奸犯罪中的轮奸情形是共同犯罪,刑法理论认为一般共同犯罪中,只要一人既遂,则应认定全部行为人均犯罪既遂。轮奸犯罪应当适用“部分行为全体责任”共同犯罪理论通说,既遂与未遂不能并存,一人既遂,全体既遂。理由是,在共同犯罪中,即使是在轮奸犯罪中,实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标志,而是以被害人是否被强奸、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂,其他人即使未实施奸淫,也同样属于犯罪既遂,因为共同犯罪的结果已经发生,而共同犯罪的结果并不是要求每个人都以自己的行为实现某种结果。强奸既、未遂与是否构成轮奸是完全独立的两个问题,前者属于犯罪构成理论,后者属于刑罚理论,两者相互独立,互不影响。可以肯定的是,在我国刑法及司法解释中,轮奸从来都不是一个独立的罪名,也不是一种特殊的犯罪形态,而是强奸罪中一种法定加重量刑情节。因此,只要二人以上意图实施轮奸犯罪的,即使有一人强奸未遂,也同样具备了“轮奸”的情节,应当在强奸罪的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一法定刑幅度内处罚。
(三)从有关的司法实践看,最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》第36集第281号,认为如果轮奸也有既未遂的观点,对轮奸一人以上强奸得逞、一人以上强奸为得逞的情形,是对全案以轮奸未遂定,还是仅对强奸未得逞的个人一轮奸未遂定,势必难以做出合理的回答。
四、处理意见
在认定许XX、陈XX、李XX行为属于强奸共同犯罪、有轮奸重刑情节的同时,根据他在共同犯罪中的地位和作用,认定其为从犯给予减轻处罚,仍然判处10年以下有期徒刑,这样的处理将是比较理想的选择。既然作为实行犯的轮奸这种共同犯罪有其自己的特点-每一个共同犯罪人必须自己实施性交行为,犯罪才能成立轮奸,而且,普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,轮奸的法定最低刑为10年徒刑、最高刑为死刑,这表明每一个共犯对被害人的奸淫都共同使犯罪的社会危害加重因而立法时使其法定刑加重,那么同理,只要参与强奸的共同犯罪行为人个人未得逞,则将使犯罪的社会危害减轻。这表明,在共同犯罪场合,没有实行奸淫行为的共同犯罪人,在共同犯罪中所起的作用是较轻的、地位是较为次要的。因此,未得逞的共犯可以成立共同犯罪的从犯。根据刑法的规定,对于从犯,应当从轻减轻处罚或者免除处罚。这样适用法律,在量刑结果上可能与认定其为犯罪中止相同,但是,能够有效避免司法判决与共同犯罪和犯罪未遂理论的抵触。