北京四合院正在消失
　　
　　2003年岁末的一个清晨，被媒体称为“坚定的胡同保护者”的华新民女士给记者打来了电话：“今天早上两点多，东城区南小街竹竿胡同的受保护四合院叫拆迁队给扒掉了！”
　　就在前一天上午，她还曾给记者打过电话，当时拆迁公司已经开来了铲车，要推倒这座北京市明令保护的四合院。在她和附近住户的共同努力下，这处院子暂时保住了：他们两次打110报警，并叫来文物局的官员，而这位官员也明确指出，“这处院子属于受保护的四合院，不能拆。”
　　然而这处院落最终还是被推土机推平了。“文物局来看过，也照了相，可还是保不住。”附近一位即将搬走的居民感叹，“他们要人没人，要权没权，还要指着区里拨钱发工资，拿什么来保护？”
　　华新民是一个有着四分之一中国血统的法国人，“在北京的胡同里出生长大”，说一口流利的普通话。近五年来，她以堂·吉诃德般的勇气和执着，为保护北京的胡同和四合院而奔走呼号。
　　她在接受采访时告诉记者，据史料记载，原来北京共有大小胡同2800余条，拆到最近这一两年，只剩下了1400多条。
　　“我是从1997年开始关注北京的四合院保护的。”华新民告诉记者，刚开始，她只是从文化的角度来看待北京的旧城改造和拆迁，关注的视角是保护作为历史文化遗产的北京古都。
　　“然而近一两年来，我认识到，要保护文化遗产，就必须依靠法律。”华新民说，“当受保护的四合院同时又是私人产业时，它便不仅仅是一个文物保护的问题，更涉及了重大的法律问题。只要保护了公民的财产权，文物同时也就保住了。”
　　
　　《拆迁条例》：天平失衡
　　
　　事情已经过去了一年多，曾经家住东城区东华门大街62号的居民袁德安还清楚地记得当时的情景：“去年8月24日中午12点，南池子地区的拆迁总指挥带着三四十人和两辆铲车来到我家，刚说了几句话，几个拆迁方的人就把我从屋里拽出，紧接着，他们用准备好的砖头、木棒朝屋内乱砸。砸完后搬出来一部分家具，铲车在几分钟之内就将整个房子铲倒。”
　　袁德安说，拆迁方来了许多人，马路两边还有穿迷彩服的小伙子站岗，在几分钟将房屋铲倒后，“总指挥”一挥手说“撤”，这些人就迅速离开了。
　　“这叫强拆一家，吓走百家，”一位目击了整个强拆过程的居民后来告诉前去采访的媒体记者。从袁德安被强拆的第二天开始，南池子陆续被吓走了300多户，很多居民流着眼泪与拆迁办签了协议。
　　然而，不是所有的居民都这样软弱。很多被拆迁居民引用了《宪法》、《土地管理法》、《合同法》、《民法通则》中的大量条文，来证明自己对所居住房屋和房屋所占土地的使用权，拥有“直接支配、并排除他人干涉的权利”。他们甚至还援引《中华人民共和国刑法》第226条来证明这些强制拆迁的地方政府犯下了“强迫交易罪”：“构成此罪的客观行为表现为买卖与否、买卖时间、价款、买受与卖予对象这些交易的确立因素都被强迫接受的。”
　　可是拆迁的另一方，无论是颁发“拆迁许可证”的拆迁管理部门，还是实际执行“暴力拆迁”的拆迁队，却始终坚持自己是在“依法行政”——他们所依的“法”就是国务院批准通过的《城市房屋拆迁管理条例》。
　　以“国务院第305号令”形式下达、并于2001年11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），其第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。……当事人对裁决不服的，可以向人民法院起诉……诉讼期间不停止拆迁的执行。”
　　第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”
　　在此规定下，行政机关堂而皇之地被授予强制性的拆迁权力，与被拆迁户构成一种命令与服从、管理与被管理关系，对“钉子户”实行强制性拆迁也就变得顺理成章了。
　　于是，愈演愈烈的拆迁冲突，最终把矛盾焦点集中到《拆迁条例》上。不仅百姓对之深恶痛绝，专家学者们也提出了诸多批评。
　　中国政法大学教授王卫国告诉记者，《拆迁条例》在法院裁判之外，设定政府可直接行使强制拆迁权，甚至有些地方把强制拆迁权授权给开发商。这项法规实际上对各级政府无限扩权、运用公权力侵夺私权利起到了示范作用，它不能规范拆迁秩序，保护公民权利。
　　北京晟智律师事务所律师高智晟从另一层面上阐述说，拆迁人和被拆迁人的合同签定过程，实质上是民事合同的订立过程。我国《合同法》第四条有明确规定：公民有自愿订立合同的权利，任何组织和个人都无权干涉。“任何有法律文明的国家，行政权力都是绝对不能涉足这块领域的。”他说。
　　
　　法的悖论
　　
　　高智晟律师还从法理上对《拆迁条例》的违法特征进行了分析。
　　“它违反了《宪法》，违反了《民法通则》，违反了《合同法》。”高律师一口气点了三个违法。“《宪法》明确规定：公民的财产权利只能由基本法律来界定，而基本法律的制定主体只能是全国人大及其常委会，因此《拆迁条例》在基本法律的层面上是违法的。”
　　他具体阐述说，当代中国法律的立法体制和法的效力体系，大致可以分为三个层次。第一层次，是宪法，它是国家的根本大法，是一切法律法规的母法；第二层次，是基本法律，包括刑法、民商法、行政诉讼法等，也包括文物保护法。这些基本法律的立法权限，在全国人大及其常委会；第三层次，是行政法规和行政规章。其中行政法规的法律地位和法律效力次于宪法和法律，而更次之的则是国务院所属各部、委在本部门的权限范围内发布规范性的命令、指示、规章和实施细则，统称为“行政规章”。
　　他认为，中国的法律严格遵守“下级服从上级”的原则，基本法律不得与宪法相抵触，各类行政法规不得与宪法、基本法律相抵触。基于此，《拆迁条例》属于行政法规，其法律效力低于《宪法》、《合同法》与《民法通则》，当它与这些根本大法、基本法律发生冲突时，其本身就已经失去了合法的存在基础。
　　然而，在现实中，却是强制拆迁屡屡发生，而被拆迁居民提起的诉讼又被屡屡驳回。根据部分被拆迁居民提供的统计数据，从1995年至今，北京市已有2万多人次提起行政诉讼，被各级法院以“不予受理”、“不予立案”的方式驳回。北京市高级人民法院甚至还在1995年出台了一个专门的“106号文”，对多种因拆迁事由引发的行政诉讼，一律规定为“不予受理”。
　　一位多年从事行政诉讼案件审理的基层法院法官向记者透露：在现实的司法审判领域，“有专门法就依据专门法”已经成为一条不成文的“规矩”，而“下位法服从上位法”却只停留在原则上。具体到拆迁诉讼中，“既然有国务院颁布的《拆迁条例》，那我们在审理这类案件时，就以《拆迁条例》为准绳。”
　　他同时表示，《拆迁条例》中的许多规定确实“过分”，尤其是其中的第十六条规定，“诉讼期间不停止拆迁的执行”，“合法”地授予了行政机关以强制性拆迁权力，变相剥夺了人民法院的执法权，从而减去了法院监督这一环节。
　　北京大学法学院副教授、行政法专家沈岿指出，我国的基本法律不够完善，很多法律只有原则性的规定，缺乏具体、可操作的实施细则。这样就给了政府部门通过制订“专门法”（包括法规、规章），来谋求本部门利益最大化的机会。究其实质，则是（行政）权大于法、行政干预司法的“老病根”在作怪。“在行政权力面前，中国的司法独立性，至少是值得怀疑的。”他说。
　　具体到拆迁领域，由于很多强制拆迁蕴含着巨大的商业利益，执行部门往往利用法律法规的不完善，以保护自身利益为着眼点，来对法律法规进行解读，甚至歪曲和滥用。（参见辅文《危改之秘》）
　　清华大学法学院行政法专家于安认为，北京市的旧城改造与拆迁，反映出了我国法律体系存在的两大漏洞：一是在立法层次，即政府部门在制订行政法规、行政规章时，缺乏严格的把关，有时甚至出现“非常低级的错误”，为非法行政、滥用行政权力开了口子。
　　其二在执法层次。某些法律，比如说《拆迁条例》，就因为得到地方政府的支持，而成了当前‘强势法’的典型代表。而有些基本大法，包括《合同法》、《民法通则》，因为不能为这些部门所用，就被弃置一边。
　　“国务院《城市房屋拆迁管理条例》的起草、出台和实施的过程，实际上就是我国基本法律与行政法规相冲突的过程，也是我国法律体系存在严重漏洞的一个突出反映。”于安表示，“法学界现在能做的，就是严格把住立法这一关。一方面要杜绝法律法规之间彼此抵触现象的出现，以免被某些部门用来作为非法行政的借口；另一方面，要提高立法的效率，理清法律效力层次，将那些与‘上级法’相违背的行政法规尽快修改、废止。”
　　“目前来看，执法环节是我们面临的最大的现实问题，而立法环节则是解决问题的根本所在。”于安告诉记者。