论文部分内容阅读
摘要：《公证法》的颁布，赋予公证全新的定位，公证由国家行为向民事行为的更替。因此，对公证立法之价值取向的探讨具有现实意义。
关键词：《公证法》 国家行为 民事行为
作者简介：王丽端，厦门市公证处二级公证员。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-168-02
一、多元化公证之运行危机
我国当前并存着国家机关、事业单位、合伙制（合作制）三种不同性质不同形式的公证机构，其引发的行业危机已有武汉体彩舞弊案、西安宝马彩票案等明证，无需赘言。而《公证法》并未致力于改变公证多元运行之现状，因此，公证仍处于“公”性权能异化的尴尬中。“公共权力为什么会异化？这有两个前提，公共权力性质和作用的二重性；国家公职人员法律身份和行为目标的二重性”豍。我国现实存在着多重关系多重矛盾的多元化公证体制的运行模式，严重异化了公证职权，这必然给公证制度甚至整个社会带来危机：
（一）公证的信用危机
以国家威信为后盾的公证制度，象征着一个国家的信用，“公证机构的公益性和公证人职务的双重性，决定了其在社会信用管理、信用服务上拥有其他国家机关和商业性中介机构所无法替代的重要作用和业务优势”豎。按照公证程序办理公证事项的过程，实际上“就是法律行为规范、信息披露、信用调查、信用约束的过程”豏。正是如此，公证书相比较于一般的法律文书，具有了法律赋予的强制性效力、公信性、适用范围的普遍性及跨域性，是国际交往中被各国公认的文书。这就是所谓的公证信用至上的表征，若一个国家连公证都不可信，那么可以说整个国家就是不信用的。因此，公证职权的异化，将使得公证书的价值和使用价值受到直接影响，加剧整个国家和社会的信用危机。这几年来，经我国公证机构公证的学历、学位公证书遭遇到有些国家的退查就是一个实例。
（二）公证的质量危机
公证的市场化运行，迫使有些公证从业人员陷入追求眼前个人经济利益的误区，从而忽视了公证质量。一方面，为了提高收入，公证从业人员常常无原则地迁就公证当事人，帮当事人钻法律的漏洞，可办可不办的公证勉强给办，不能办的公证业务尽量规避法律规定也给办；另一方面，公证从业人员为了追求业务创收，整天忙于开发证源，忙于应酬，将知识更新、理论学习置于脑后，跟不上形势的发展。若干年后，将迎来公证质量问题爆发的高峰期。
二、公证立法之价值疏离
依照我国公证制度的设置理念、存在价值和功能定义，笔者认为，《公证法》为解决公证行业的行业危机和混乱局面，在价值选择上有意疏离公证之“公”性，采取统一的“不以营利为目的”的定位虽有些模糊，也可谓独树一帜，似乎在一定程度上实现了公证性质的一体化，保持了主体身份与行为目标的一致性，有利于统一规范公证行为，然而其缺陷也是显而易见的：
（一）公证改革
公证改革从传统的一体化性质的公证向多种体制并行的杂性化公证转变，然后又从杂性化公证的极端走向无性化公证的另一个极端，接着公证法又以“不以营利为目的”的方式实现了公证性质一体化的回归。然而，现今的一体化（民事行为）与传统的一体化（国家行为）性质已截然有别。这一跨越式的嬗变的确让人有些无所适从。笔者以为，实现公证制度的改革应当循序渐进，当有据有节，不能因为当前公证的二难困境难以解决就因噎废食。
（二）公证的法定效力与其民事行为性质的不对称性
公证行为归属于民事性质，其证据效力、强制执行效力、法律要件效力却强制地凌驾于人民法院的审判和执行活动之上，甚至其使用空间的效力超越了其他的司法文书，成为各国交往中均认可的文书。毋庸置疑，一个具有跨越法域的公共效力的公证文书其外在效力的定位与公证民事行为内在性质的厘定存在严重失衡；
（三）非理性的法定必须公证制度的存在
公证人和当事人是平等的民事法律关系，公证人是公证法律专业服务的提供者，当事人是公证法律专业服务的接受者。既然如此，由哪位公证人为自己办证，是否需要公证法律服务的自主决定权在当事人一方，而法定必须公证制度就带有强制性，它规定当事人必须就某种行为进行公证，公证人与当事人处于不平等地位，这就出现了自我规定的矛盾；另一方面，降格为民事行为的公证，缺乏国家公信作保障，其制度之价值或多或少受到质疑，社会认可度并不高。而以法律规定的形式强制将部分民事行为交给信用并不可靠社会并不认可的公证机构进行必须公证，的确有些强人所难。
（四）公证人权利
作为平等的民事主体的双方，即公证人和当事人，在公证书出现错误时，公证人和当事人双方可以通过协商对错误的公证文书予以更正，即便是要对公证书做出撤销的决定，也应考虑当事人的权益，征询当事人的意见，然而现行公证法却单方面赋予公证机构直接撤销公证书的权利。由此可见，貌似平等的民事主体，在行使民事权利时却存在着严重的不平等；
三、理想公证立法价值取向之厘定
上述矛盾问题困绕着公证，公证法也力不从心，悬之未决，而采取回避或放任的态度是不科学的。有业内人士采取折衷方式，提出“如果能够确定事业单位为公证改革的终极目标，且在相关人事、财税配套措施能够落实的情况下，公证处由机关转为事业单位虽不能说是最佳方案，但却是唯一的一条风险最小的出路”豐。公证体制改革，选择事业体制作为其改制模式，既符合公证制度的设置理念和存在价值，又与中国现有国情相匹配，公证行为被异化的风险仍有效得以规避，也与公证机构“不以营利为目的”的统一定位相吻合，本人也赞同此观点，并以为，公证机构在事业体制的框架下，公证的证据效力、强制执行效力、法律要件效力等内容与现行公证立法并行不悖，可以保留下来。然而为使这一体制趋于完善，尚需解决以下相关问题：
（一）公证人管理方面
（1）由司法部统一规定设定公证人员严格的从业条件，实行统一任命公证人制度，为保证公证从业人员的高素质要严格把好公证员的入门关；（2）借鉴大陆法系国家采取的公证员限额制、公证员终身制，使公证从业人员有一种职业的荣誉感，公证员是一种职业，更是一种身份的象征，提升全体公证员的职业品质，使公证从业人员像珍惜自己的生命一樣，珍惜公证这一职业；（3）加强对执业公证人员的教育和监督。一方面，要通过加强其政治思想、道德修养、业务素质、专业知识的教育和学习，提高公证人的思想道德层次和专业服务水平。另一方面，公证人的执业不仅受公证人协会的监督，而且可以借鉴大陆法系国家，采取司法部的绝对监督和检察院、人民法院的经常性依法监督相结合的监督机制；再其次，对于公证人采取双重惩戒制度，公证人的违反职责的行为，不仅要受错证赔偿制度的惩处，还要类推适用法律对公务员的惩戒机制。
（二）公证质量的管理
在公证质量的管理方面，现有的公证质量自查、上级组织的不定期质量抽查、质量评定等制度仍须执行，还要建立并完善业内的公证联网，建立公证从业人员的网络档案，加强并提高公证的网络管理水平，将不符合公证质量标准的公证书直接公示于业内的网页，这不仅对过错的公证员个人是一种严厉的惩错机制，同时也对其他业内公证人员起到一种警示教育作用。
（三）诚信原则
基于公证本身作为一种社会公共信用媒介的特质，建议在贯彻和实施公证法过程中更加关注和宣传诚信至上原则，就公证人的执业诚信提出更高更专业的要求，并对公证人的失信行为实行更为严厉的惩处机制。同时注意防止惩处机制失灵，加强惩处机制的落实到位，形成“一处失信、处处受惩、事事被动”的威慑力量，让公证人为其失信行为付出较其所得利益高昂得多甚至触及生存危机的代价。
注释：
①袁维勤．公共权力异化原因之探析．行政与法．2004(1)．74．
②③周志扬．论公证在社会信用体系中的定位．中国法学．2003(4)．186．
④刘疆．公证改革的10个基本问题．中国公证．2003(1)．37．
关键词：《公证法》 国家行为 民事行为
作者简介：王丽端，厦门市公证处二级公证员。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-168-02
一、多元化公证之运行危机
我国当前并存着国家机关、事业单位、合伙制（合作制）三种不同性质不同形式的公证机构，其引发的行业危机已有武汉体彩舞弊案、西安宝马彩票案等明证，无需赘言。而《公证法》并未致力于改变公证多元运行之现状，因此，公证仍处于“公”性权能异化的尴尬中。“公共权力为什么会异化？这有两个前提，公共权力性质和作用的二重性；国家公职人员法律身份和行为目标的二重性”豍。我国现实存在着多重关系多重矛盾的多元化公证体制的运行模式，严重异化了公证职权，这必然给公证制度甚至整个社会带来危机：
（一）公证的信用危机
以国家威信为后盾的公证制度，象征着一个国家的信用，“公证机构的公益性和公证人职务的双重性，决定了其在社会信用管理、信用服务上拥有其他国家机关和商业性中介机构所无法替代的重要作用和业务优势”豎。按照公证程序办理公证事项的过程，实际上“就是法律行为规范、信息披露、信用调查、信用约束的过程”豏。正是如此，公证书相比较于一般的法律文书，具有了法律赋予的强制性效力、公信性、适用范围的普遍性及跨域性，是国际交往中被各国公认的文书。这就是所谓的公证信用至上的表征，若一个国家连公证都不可信，那么可以说整个国家就是不信用的。因此，公证职权的异化，将使得公证书的价值和使用价值受到直接影响，加剧整个国家和社会的信用危机。这几年来，经我国公证机构公证的学历、学位公证书遭遇到有些国家的退查就是一个实例。
（二）公证的质量危机
公证的市场化运行，迫使有些公证从业人员陷入追求眼前个人经济利益的误区，从而忽视了公证质量。一方面，为了提高收入，公证从业人员常常无原则地迁就公证当事人，帮当事人钻法律的漏洞，可办可不办的公证勉强给办，不能办的公证业务尽量规避法律规定也给办；另一方面，公证从业人员为了追求业务创收，整天忙于开发证源，忙于应酬，将知识更新、理论学习置于脑后，跟不上形势的发展。若干年后，将迎来公证质量问题爆发的高峰期。
二、公证立法之价值疏离
依照我国公证制度的设置理念、存在价值和功能定义，笔者认为，《公证法》为解决公证行业的行业危机和混乱局面，在价值选择上有意疏离公证之“公”性，采取统一的“不以营利为目的”的定位虽有些模糊，也可谓独树一帜，似乎在一定程度上实现了公证性质的一体化，保持了主体身份与行为目标的一致性，有利于统一规范公证行为，然而其缺陷也是显而易见的：
（一）公证改革
公证改革从传统的一体化性质的公证向多种体制并行的杂性化公证转变，然后又从杂性化公证的极端走向无性化公证的另一个极端，接着公证法又以“不以营利为目的”的方式实现了公证性质一体化的回归。然而，现今的一体化（民事行为）与传统的一体化（国家行为）性质已截然有别。这一跨越式的嬗变的确让人有些无所适从。笔者以为，实现公证制度的改革应当循序渐进，当有据有节，不能因为当前公证的二难困境难以解决就因噎废食。
（二）公证的法定效力与其民事行为性质的不对称性
公证行为归属于民事性质，其证据效力、强制执行效力、法律要件效力却强制地凌驾于人民法院的审判和执行活动之上，甚至其使用空间的效力超越了其他的司法文书，成为各国交往中均认可的文书。毋庸置疑，一个具有跨越法域的公共效力的公证文书其外在效力的定位与公证民事行为内在性质的厘定存在严重失衡；
（三）非理性的法定必须公证制度的存在
公证人和当事人是平等的民事法律关系，公证人是公证法律专业服务的提供者，当事人是公证法律专业服务的接受者。既然如此，由哪位公证人为自己办证，是否需要公证法律服务的自主决定权在当事人一方，而法定必须公证制度就带有强制性，它规定当事人必须就某种行为进行公证，公证人与当事人处于不平等地位，这就出现了自我规定的矛盾；另一方面，降格为民事行为的公证，缺乏国家公信作保障，其制度之价值或多或少受到质疑，社会认可度并不高。而以法律规定的形式强制将部分民事行为交给信用并不可靠社会并不认可的公证机构进行必须公证，的确有些强人所难。
（四）公证人权利
作为平等的民事主体的双方，即公证人和当事人，在公证书出现错误时，公证人和当事人双方可以通过协商对错误的公证文书予以更正，即便是要对公证书做出撤销的决定，也应考虑当事人的权益，征询当事人的意见，然而现行公证法却单方面赋予公证机构直接撤销公证书的权利。由此可见，貌似平等的民事主体，在行使民事权利时却存在着严重的不平等；
三、理想公证立法价值取向之厘定
上述矛盾问题困绕着公证，公证法也力不从心，悬之未决，而采取回避或放任的态度是不科学的。有业内人士采取折衷方式，提出“如果能够确定事业单位为公证改革的终极目标，且在相关人事、财税配套措施能够落实的情况下，公证处由机关转为事业单位虽不能说是最佳方案，但却是唯一的一条风险最小的出路”豐。公证体制改革，选择事业体制作为其改制模式，既符合公证制度的设置理念和存在价值，又与中国现有国情相匹配，公证行为被异化的风险仍有效得以规避，也与公证机构“不以营利为目的”的统一定位相吻合，本人也赞同此观点，并以为，公证机构在事业体制的框架下，公证的证据效力、强制执行效力、法律要件效力等内容与现行公证立法并行不悖，可以保留下来。然而为使这一体制趋于完善，尚需解决以下相关问题：
（一）公证人管理方面
（1）由司法部统一规定设定公证人员严格的从业条件，实行统一任命公证人制度，为保证公证从业人员的高素质要严格把好公证员的入门关；（2）借鉴大陆法系国家采取的公证员限额制、公证员终身制，使公证从业人员有一种职业的荣誉感，公证员是一种职业，更是一种身份的象征，提升全体公证员的职业品质，使公证从业人员像珍惜自己的生命一樣，珍惜公证这一职业；（3）加强对执业公证人员的教育和监督。一方面，要通过加强其政治思想、道德修养、业务素质、专业知识的教育和学习，提高公证人的思想道德层次和专业服务水平。另一方面，公证人的执业不仅受公证人协会的监督，而且可以借鉴大陆法系国家，采取司法部的绝对监督和检察院、人民法院的经常性依法监督相结合的监督机制；再其次，对于公证人采取双重惩戒制度，公证人的违反职责的行为，不仅要受错证赔偿制度的惩处，还要类推适用法律对公务员的惩戒机制。
（二）公证质量的管理
在公证质量的管理方面，现有的公证质量自查、上级组织的不定期质量抽查、质量评定等制度仍须执行，还要建立并完善业内的公证联网，建立公证从业人员的网络档案，加强并提高公证的网络管理水平，将不符合公证质量标准的公证书直接公示于业内的网页，这不仅对过错的公证员个人是一种严厉的惩错机制，同时也对其他业内公证人员起到一种警示教育作用。
（三）诚信原则
基于公证本身作为一种社会公共信用媒介的特质，建议在贯彻和实施公证法过程中更加关注和宣传诚信至上原则，就公证人的执业诚信提出更高更专业的要求，并对公证人的失信行为实行更为严厉的惩处机制。同时注意防止惩处机制失灵，加强惩处机制的落实到位，形成“一处失信、处处受惩、事事被动”的威慑力量，让公证人为其失信行为付出较其所得利益高昂得多甚至触及生存危机的代价。
注释：
①袁维勤．公共权力异化原因之探析．行政与法．2004(1)．74．
②③周志扬．论公证在社会信用体系中的定位．中国法学．2003(4)．186．
④刘疆．公证改革的10个基本问题．中国公证．2003(1)．37．