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摘 要 梁某以借手机为由，将被害人黄某的手机借走，后将该手机卖走获利，数额较大。在梁某构成何罪的定性上，主要存在较大争议的三派观点，即侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。但是，侵占罪是无法成立的。因为从学理上分析，梁某非法占有他人财物的前提不成立；从法律条文上看，侵占罪的对象也不适格。诈骗罪也不成立，原因是梁某拿走手机的行为并不符合学理上的诈骗构成要件特征，黄某在交付手机时并无存在转移占有意思，“骗”并非梁某取得手机的手段。梁某取得手机的手段，属于学界所说的“平和转移占有”，符合法律上规定的盗窃罪的构成要件，故而梁某以借为名偷走黄某手机的行为是盗窃罪。上述三种定性的比较，体现了法律部门间概念对接的重要性，总结了刑法中占有的判断，提出了占有意思有无的判断标准。
关键词 手机 侵占罪 诈骗罪 盗窃罪
作者简介：林之梁，中国政法大学民商经济法学院2012级。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-063-03
案例：梁某看见曾经相识的被害人黄某在网吧上网，便以借手机为由，将被害人黄某的一台手机借出网吧，后将该手机卖给一名陌生男子，得款人民币100元，后东窗事发。
本案主要在梁某构成何罪的定性上存在较大争议，存在三派观点：侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。其中，后两种观点意见占大多数而且难分伯仲。现对这三种观点进行归纳，并融入我的个人意见以表明立场。
一、侵占罪
有观点认为梁某构成侵占罪。学理上，侵占罪的特点是“合法占有，非法所有”，即“非法所有”意图必须在“合法占有”行为之后产生。可见，侵占罪区别于盗窃、诈骗等攫取型财产犯罪的关键在于“合法占有”的前提是否成立。首先，此处的“合法”并非狭义上的符合法律规定，而是指不违背所有人或原占有人意思的占有。比如，甲窃得自行车一辆，交由乙保管，乙遂将其据为己有且拒不退还，乙行为成立侵占罪。其次，此处对“占有”的理解便成为了本案中三种观点，乃至民法和刑法中对占有概念的争议焦点所在。
我国通说认为，刑法上的“占有”不同于民法上的“占有”，刑法占有的概念更广。但不可否认的是，民法对占有的研究可追溯到罗马法时期，领先刑法几个世纪，且早已形成了贯穿民法始末、精致完整而独立的体系。而刑法对占有概念的使用到近代才出现。所以，刑法对占有的阐释不可避免地要借鉴民法。而且，虽然刑法和民法分别是并列且独立的法律部门，但这并不意味着两部法律各自为政。若片面强调不同法律部门间的区分性，将导致同一概念使用混乱。比如，在民法中，“占有”一词既用于描述权利的权能 “占有、使用、收益、处分” 中仅指物理控制的占有，也用于描述独立于权利之外的、物权法中自成一编的占有。同一概念却有着两个大相径庭的内涵与外延，这样的局面显然与大陆法系精准的立法初衷背道而驰。即使在同一部门法中都会导致不利后果，不同部门法之间就特为尤甚。因此，在同一法律体系里，出现相同的概念，就应当使其涵义保持相对一致，这样在学理上，使法律体系逻辑更严密精准，利于学习研究，在实务上，既可以节约立法资源，避免事后过多的补充解释，也防止在司法中概念对接出现混乱，减少个案中当事人权利义务的争议，增加司法的公信力。所以我认为，刑法对占有的解释应当在现有民法的解释能涵盖的部分与民法保持一致，民法不能涵盖部分刑法专门进行补充。本文对占有的阐释正是在这种思路下进行的。
一般而言，占有的成立包含“体素”和“心素”两要素。体素指人对物产生了事实上的管领力，这种管领力不问权利之有无。某人的管领力能否及于某物，应依社会一般观念，并结合空间关系、时间关系以及法律关系确定。具体有四项判断标准：1.占有不以对物有物理上的直接支配和控制为必要，依社会一般观念，只要某物尚未脱离某人的控制和支配，就可认为该人与该物有事实上的结合关系；2.人与物在空间上有一定的、足以使他人认识的结合关系；3.人与物的关系在时间上须有相当的继续性，短暂的控制关系不能成立确定的支配关系；4.当人与物存在一定的法律关系时，即使没有空间或时间上的结合，也可成立占有。 心素指占有人须有占有的意思，即认识到自己正在占有某物（我国通说）。
本案中，梁某假借打电话为名将手机拿走，首先，梁某是带着非法所有的意图去借手机，在取得手机这一行为上违背了机主黄某的意志，显然不成立“合法”。其次，依社会一般观念，临时地借手机，机主必然在近处，手机仍在机主实际控制范围内，梁某对手机时间和空间上都不足以成立相对确定、稳定的支配，所以梁某亦不成立对手机的“占有”。最后，梁某的取得行为与非法意图同时存在，缺乏合法取得与非法意图先后产生的必要时间差。既然合法占有的前提不成立，那么侵占罪这一观点便成为空中楼阁。反之，本案若要成立侵占罪，须黄某答应将手机借给梁某使用一段时间，梁某是带着合法的意思取得对手机的占有，但在保管的过程中萌生了据为己有之意，才成立侵占行为。
即使单独从法律条文上看，侵占罪的对象限于两种：一种是代为保管物，一种是遗忘物、埋藏物。而本案至多可解释为借用物，对象上不适格，无法成立侵占罪。
二、欺诈罪
本案终审判决认为梁某构成欺诈罪。学理上欺诈罪有五个构成要件：1.行为人虚构事实或隐瞒真相；2.受害人因此产生认识错误；3.受害人基于认识错误转移财产占有；4.受害人受有损失；5.行为人获得利益。由于诈骗罪和盗窃罪都是攫取型财产犯罪，他们共同的特点均为：客观上，以非法手段转移财产占有，主观上，带有非法占有的故意。因此无论是学理上还是实务中，两罪的区分方法都十分微妙，且常常众说纷纭、莫衷一是。在本案中，持诈骗罪和盗窃罪两派观点的分歧焦点就在于对“转移占有”如何理解。
持诈骗罪的一派内部又分为两种观点。第一种不承认占有意思的存在，认为“转移占有”应当以纯客观的角度理解，即物理上，物从一方转移到另一方即是转移占有。理由是“被害人转移占有”这部分构成要件属于犯罪构成中的客观部分，就应当从纯客观的角度进行判断。本案中，梁某假称借手机，使黄某信以为真，将手机交给梁某使用，梁某取走获利，黄某受到损失，符合欺诈罪的构成要件。 然而我国刑法主流奉行的是行为人主义，即从行为人角度区分犯罪构成要件的客观方面和主观方面。也就是说，受害人的主观方面相对于行为人来说是行为人的客观方面。所以，考虑受害人的转移意思是不违背犯罪构成的。这也是为什么将“受害人产生认识错误”放在诈骗罪构成要件的客观方面的道理。并且，正如前所述，为刑法民法相同法律概念承接之必要，占有须有占有意思方可成立，转移占有当然地须有转移占有之意思。
第二种观点认为占有意思出于行为推定。理由是受害人主观意思难以推测，应当从其客观的“交付”行为来推定转移意思之有无。所以黄某将手机“借”给梁某的行为就足以推定出黄某有转移占有意思。
然而这种推定未免有以偏概全之嫌。此推定肯定了物质决定意识，提供了确定主观状态的简便方法，却忽视了意识的主观能动性，陷入了机械唯物主义的泥淖。比如，我正与友人散步，发现鞋带松了，遂请友人帮拿一下手中的杯子以便蹲下系鞋带。显而易见，我将杯子交给友人的动作并不意味着我想使其占有我的杯子，相反，即使杯子不在我手上，我对杯子仍然存在观念上的占有，友人只是辅助我的占有。因此，判断转移占意思的有无，尚需结合物质的决定性和意识的能动性，具体问题具体分析。
以我之见，本案中黄某在交付手机的同时是否存在转移占有意思，即是黄某主动转移财产占有给梁某，还是梁某暗自转移占有，使黄某被动失去占有，这成了在承认转移占有意思的前提下，区分诈骗罪和盗窃罪的关键（此处盗窃罪采秘密窃取说）。
终审判决在区分在以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物的行为定性时，援引了这样一个判例。最高法专家法官（高憬宏、杨万明）以及最高法编著的《刑事审判参考》（案例第492号案例：朱影盗窃罪）中均提及对于使用盗窃和诈骗多种手段交织获取财物时，区分盗窃罪与诈骗罪，主要在于取得财物的方式上，亦即何种行为在财物的获取过程中起根本作用，如果是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。例如在实践中先以欺诈手段取得被害人的包裹，然后趁其不注意调包窃取其包内财物的行为（如朱影窃取案），对于这种情形，虽然包裹系因欺诈手段获得，但是行为人取得包裹并未获得包裹内财物，其最终是在被害人未发觉的情况下秘密窃取才是其取得包裹内财物的关键行为，被害人并非自愿交付财物，对于行为人拿取自己财物并不知情，所以应定性为盗窃罪。这恰恰肯定了本案的性质应为盗窃罪。本案中，梁某虽然使用了“借”为欺诈手段拿到手机，但依社会一般人的价值判断，临时借人手机打电话，并无将手机交给他人控制支配之打算，即无转移占有意思。因此黄某将手机交给梁某的一刻并未转移占有，梁某亦未取得占有。而过后梁某悄悄拿走的行为才真正使手机脱离了黄某的占有，黄某被动失去占有，梁某成立无权占有。也就是说，“骗”仅是手段，“偷”才是达成非法取得占有之关键行为，所以不成立诈骗罪。
三、盗窃罪
本案公诉人认为梁某构成盗窃罪。盗窃罪的构成要件主观上都要求行为时有非法占有目的，但客观上由于不同学说而有所不同，分为平和转移占有说和秘密窃取说。
秘密窃取说（我国通说），即通过秘密手段将他人占有的财物转移为自己占有。如上所述，梁某悄悄拿走的行为才真正使手机脱离了黄某的占有，梁某取得占有。梁某的行为成立盗窃罪。
平和转移占有说，即通过平和手段将他人占有的财物转移为自己占有。所谓平和手段，是指手段不能对人身有暴力、胁迫的性质。此说不要求盗窃行为有秘密性，所以“偷”与“骗”的界限较之秘密窃取说更难以区分。“公开盗窃”似乎意味着对于梁某“以借为名取得手机”这一刻的行为定性模糊化了。下面将对这一刻行为定性进行详解。
定性梁某“以借为名取得手机”的关键仍在黄某的转移占有意思成立与否，即梁某的取得是否基于黄某的转移占有行为。前文中援引的朱影盗窃罪排除诈骗罪的理由之一是，虽然包裹系因欺诈手段获得，但行为人最终取得的是包裹中的财物，受害人对财物的转移并没有认识，该财物的取得并非基于被害人自愿转移
占有的行为。由此可以提炼出，占有人转移占有的意思至少应包含下列因素：占有人清楚、具体地认识到，一是物的性质、数量（不问物之价值）；二是该物将与对方形成稳定、明确的占有关系。
这里试举两例作进一步解释。缺乏因素一：丙到超市购物，将数部手机藏在一箱方便面中，付款时仅付方便面的钱，便连手机一起带走。收银员对箱内手机的存在没有认识，即对物的性质、数量没有认识，更何谈转移占有之意思？显然丙成立盗窃行为。缺乏因素二：一骗子甲冒充神婆，声称可将十元变成百元大钞，一老汉乙以十元试之，果得百元，大喜，遂深信不疑。速取来一麻袋总价数万的十元钱请“神婆”作法。甲暗施狸猫换太子之法。少顷，甲称大功告成，并让乙到家后查看否则前功尽弃。乙匆匆归家开袋查看，然捶地大恼，呜呼！怎料草纸换真金！本案中，乙因为误信甲而将一麻袋钱交给甲，主观上是肯定甲作法后会当场将这一麻袋钱归还，并没有把钱交给甲之意思。乙虽然认识到了物的性质（钱）和数量（一麻袋），但并未认识到钱将脱离自己的占有转而被甲掌控。所以甲是在乙不知情的状况下秘密转移占有的，应成立盗窃行为。综上，两例中行为人都带有欺骗性的行为，但受害人缺乏转移占有意思而未自愿转移占有，所以不符合诈骗罪“受害人基于认识错误转移财产占有”的构成要件。由此可见，转移占有意思成立的二因素缺一不可。同理，本案中黄某缺乏转移占有意思的成立因素二，在梁某“以借为名取得手机”的一刻被迫失去占有，所以黄某取得占有不是基于梁某的处分，而是主动地以一种非暴力的方式取得的，符合平和转移占有说，成立盗窃行为。
综上，无论采秘密窃取说抑或平和转移占有说，均成立盗窃罪。
四、总结
本案是典型的“名为骗、实为偷”的案件，无论在学理或实务上都颇具争议。通过对本案三种定性的比较，主要强调了法律部门间概念对接的重要性，总结了刑法中占有的判断，提出了占有意思有无的判断标准。并依此提出个人意见，本案以盗窃罪定性更为合适。
注释：
江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2011.276.
王利明、杨立新、王轶、程啸.民法学.法律出版社.2011.635.
参考文献：
[1]高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社.1993.
[2][意]杜里奥-帕多瓦尼、陈忠林.意大利刑法学原理.中国人民大学出版社.2004.
[3]成靖.从一起侵财型案件的定性试论盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的我区别.江西团校学报.2003（3）.
[4]罗贵.浅析盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的我区别——以一件侵占财产案例为例.法制与社会.2010（11）.
[5]刘士心.论利用ATM机故障恶意取款行为的定性-兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡咋骗最实行行为的区别.北方法学.2008，2（2）.
关键词 手机 侵占罪 诈骗罪 盗窃罪
作者简介：林之梁，中国政法大学民商经济法学院2012级。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-063-03
案例：梁某看见曾经相识的被害人黄某在网吧上网，便以借手机为由，将被害人黄某的一台手机借出网吧，后将该手机卖给一名陌生男子，得款人民币100元，后东窗事发。
本案主要在梁某构成何罪的定性上存在较大争议，存在三派观点：侵占罪、诈骗罪和盗窃罪。其中，后两种观点意见占大多数而且难分伯仲。现对这三种观点进行归纳，并融入我的个人意见以表明立场。
一、侵占罪
有观点认为梁某构成侵占罪。学理上，侵占罪的特点是“合法占有，非法所有”，即“非法所有”意图必须在“合法占有”行为之后产生。可见，侵占罪区别于盗窃、诈骗等攫取型财产犯罪的关键在于“合法占有”的前提是否成立。首先，此处的“合法”并非狭义上的符合法律规定，而是指不违背所有人或原占有人意思的占有。比如，甲窃得自行车一辆，交由乙保管，乙遂将其据为己有且拒不退还，乙行为成立侵占罪。其次，此处对“占有”的理解便成为了本案中三种观点，乃至民法和刑法中对占有概念的争议焦点所在。
我国通说认为，刑法上的“占有”不同于民法上的“占有”，刑法占有的概念更广。但不可否认的是，民法对占有的研究可追溯到罗马法时期，领先刑法几个世纪，且早已形成了贯穿民法始末、精致完整而独立的体系。而刑法对占有概念的使用到近代才出现。所以，刑法对占有的阐释不可避免地要借鉴民法。而且，虽然刑法和民法分别是并列且独立的法律部门，但这并不意味着两部法律各自为政。若片面强调不同法律部门间的区分性，将导致同一概念使用混乱。比如，在民法中，“占有”一词既用于描述权利的权能 “占有、使用、收益、处分” 中仅指物理控制的占有，也用于描述独立于权利之外的、物权法中自成一编的占有。同一概念却有着两个大相径庭的内涵与外延，这样的局面显然与大陆法系精准的立法初衷背道而驰。即使在同一部门法中都会导致不利后果，不同部门法之间就特为尤甚。因此，在同一法律体系里，出现相同的概念，就应当使其涵义保持相对一致，这样在学理上，使法律体系逻辑更严密精准，利于学习研究，在实务上，既可以节约立法资源，避免事后过多的补充解释，也防止在司法中概念对接出现混乱，减少个案中当事人权利义务的争议，增加司法的公信力。所以我认为，刑法对占有的解释应当在现有民法的解释能涵盖的部分与民法保持一致，民法不能涵盖部分刑法专门进行补充。本文对占有的阐释正是在这种思路下进行的。
一般而言，占有的成立包含“体素”和“心素”两要素。体素指人对物产生了事实上的管领力，这种管领力不问权利之有无。某人的管领力能否及于某物，应依社会一般观念，并结合空间关系、时间关系以及法律关系确定。具体有四项判断标准：1.占有不以对物有物理上的直接支配和控制为必要，依社会一般观念，只要某物尚未脱离某人的控制和支配，就可认为该人与该物有事实上的结合关系；2.人与物在空间上有一定的、足以使他人认识的结合关系；3.人与物的关系在时间上须有相当的继续性，短暂的控制关系不能成立确定的支配关系；4.当人与物存在一定的法律关系时，即使没有空间或时间上的结合，也可成立占有。 心素指占有人须有占有的意思，即认识到自己正在占有某物（我国通说）。
本案中，梁某假借打电话为名将手机拿走，首先，梁某是带着非法所有的意图去借手机，在取得手机这一行为上违背了机主黄某的意志，显然不成立“合法”。其次，依社会一般观念，临时地借手机，机主必然在近处，手机仍在机主实际控制范围内，梁某对手机时间和空间上都不足以成立相对确定、稳定的支配，所以梁某亦不成立对手机的“占有”。最后，梁某的取得行为与非法意图同时存在，缺乏合法取得与非法意图先后产生的必要时间差。既然合法占有的前提不成立，那么侵占罪这一观点便成为空中楼阁。反之，本案若要成立侵占罪，须黄某答应将手机借给梁某使用一段时间，梁某是带着合法的意思取得对手机的占有，但在保管的过程中萌生了据为己有之意，才成立侵占行为。
即使单独从法律条文上看，侵占罪的对象限于两种：一种是代为保管物，一种是遗忘物、埋藏物。而本案至多可解释为借用物，对象上不适格，无法成立侵占罪。
二、欺诈罪
本案终审判决认为梁某构成欺诈罪。学理上欺诈罪有五个构成要件：1.行为人虚构事实或隐瞒真相；2.受害人因此产生认识错误；3.受害人基于认识错误转移财产占有；4.受害人受有损失；5.行为人获得利益。由于诈骗罪和盗窃罪都是攫取型财产犯罪，他们共同的特点均为：客观上，以非法手段转移财产占有，主观上，带有非法占有的故意。因此无论是学理上还是实务中，两罪的区分方法都十分微妙，且常常众说纷纭、莫衷一是。在本案中，持诈骗罪和盗窃罪两派观点的分歧焦点就在于对“转移占有”如何理解。
持诈骗罪的一派内部又分为两种观点。第一种不承认占有意思的存在，认为“转移占有”应当以纯客观的角度理解，即物理上，物从一方转移到另一方即是转移占有。理由是“被害人转移占有”这部分构成要件属于犯罪构成中的客观部分，就应当从纯客观的角度进行判断。本案中，梁某假称借手机，使黄某信以为真，将手机交给梁某使用，梁某取走获利，黄某受到损失，符合欺诈罪的构成要件。 然而我国刑法主流奉行的是行为人主义，即从行为人角度区分犯罪构成要件的客观方面和主观方面。也就是说，受害人的主观方面相对于行为人来说是行为人的客观方面。所以，考虑受害人的转移意思是不违背犯罪构成的。这也是为什么将“受害人产生认识错误”放在诈骗罪构成要件的客观方面的道理。并且，正如前所述，为刑法民法相同法律概念承接之必要，占有须有占有意思方可成立，转移占有当然地须有转移占有之意思。
第二种观点认为占有意思出于行为推定。理由是受害人主观意思难以推测，应当从其客观的“交付”行为来推定转移意思之有无。所以黄某将手机“借”给梁某的行为就足以推定出黄某有转移占有意思。
然而这种推定未免有以偏概全之嫌。此推定肯定了物质决定意识，提供了确定主观状态的简便方法，却忽视了意识的主观能动性，陷入了机械唯物主义的泥淖。比如，我正与友人散步，发现鞋带松了，遂请友人帮拿一下手中的杯子以便蹲下系鞋带。显而易见，我将杯子交给友人的动作并不意味着我想使其占有我的杯子，相反，即使杯子不在我手上，我对杯子仍然存在观念上的占有，友人只是辅助我的占有。因此，判断转移占意思的有无，尚需结合物质的决定性和意识的能动性，具体问题具体分析。
以我之见，本案中黄某在交付手机的同时是否存在转移占有意思，即是黄某主动转移财产占有给梁某，还是梁某暗自转移占有，使黄某被动失去占有，这成了在承认转移占有意思的前提下，区分诈骗罪和盗窃罪的关键（此处盗窃罪采秘密窃取说）。
终审判决在区分在以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物的行为定性时，援引了这样一个判例。最高法专家法官（高憬宏、杨万明）以及最高法编著的《刑事审判参考》（案例第492号案例：朱影盗窃罪）中均提及对于使用盗窃和诈骗多种手段交织获取财物时，区分盗窃罪与诈骗罪，主要在于取得财物的方式上，亦即何种行为在财物的获取过程中起根本作用，如果是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。例如在实践中先以欺诈手段取得被害人的包裹，然后趁其不注意调包窃取其包内财物的行为（如朱影窃取案），对于这种情形，虽然包裹系因欺诈手段获得，但是行为人取得包裹并未获得包裹内财物，其最终是在被害人未发觉的情况下秘密窃取才是其取得包裹内财物的关键行为，被害人并非自愿交付财物，对于行为人拿取自己财物并不知情，所以应定性为盗窃罪。这恰恰肯定了本案的性质应为盗窃罪。本案中，梁某虽然使用了“借”为欺诈手段拿到手机，但依社会一般人的价值判断，临时借人手机打电话，并无将手机交给他人控制支配之打算，即无转移占有意思。因此黄某将手机交给梁某的一刻并未转移占有，梁某亦未取得占有。而过后梁某悄悄拿走的行为才真正使手机脱离了黄某的占有，黄某被动失去占有，梁某成立无权占有。也就是说，“骗”仅是手段，“偷”才是达成非法取得占有之关键行为，所以不成立诈骗罪。
三、盗窃罪
本案公诉人认为梁某构成盗窃罪。盗窃罪的构成要件主观上都要求行为时有非法占有目的，但客观上由于不同学说而有所不同，分为平和转移占有说和秘密窃取说。
秘密窃取说（我国通说），即通过秘密手段将他人占有的财物转移为自己占有。如上所述，梁某悄悄拿走的行为才真正使手机脱离了黄某的占有，梁某取得占有。梁某的行为成立盗窃罪。
平和转移占有说，即通过平和手段将他人占有的财物转移为自己占有。所谓平和手段，是指手段不能对人身有暴力、胁迫的性质。此说不要求盗窃行为有秘密性，所以“偷”与“骗”的界限较之秘密窃取说更难以区分。“公开盗窃”似乎意味着对于梁某“以借为名取得手机”这一刻的行为定性模糊化了。下面将对这一刻行为定性进行详解。
定性梁某“以借为名取得手机”的关键仍在黄某的转移占有意思成立与否，即梁某的取得是否基于黄某的转移占有行为。前文中援引的朱影盗窃罪排除诈骗罪的理由之一是，虽然包裹系因欺诈手段获得，但行为人最终取得的是包裹中的财物，受害人对财物的转移并没有认识，该财物的取得并非基于被害人自愿转移
占有的行为。由此可以提炼出，占有人转移占有的意思至少应包含下列因素：占有人清楚、具体地认识到，一是物的性质、数量（不问物之价值）；二是该物将与对方形成稳定、明确的占有关系。
这里试举两例作进一步解释。缺乏因素一：丙到超市购物，将数部手机藏在一箱方便面中，付款时仅付方便面的钱，便连手机一起带走。收银员对箱内手机的存在没有认识，即对物的性质、数量没有认识，更何谈转移占有之意思？显然丙成立盗窃行为。缺乏因素二：一骗子甲冒充神婆，声称可将十元变成百元大钞，一老汉乙以十元试之，果得百元，大喜，遂深信不疑。速取来一麻袋总价数万的十元钱请“神婆”作法。甲暗施狸猫换太子之法。少顷，甲称大功告成，并让乙到家后查看否则前功尽弃。乙匆匆归家开袋查看，然捶地大恼，呜呼！怎料草纸换真金！本案中，乙因为误信甲而将一麻袋钱交给甲，主观上是肯定甲作法后会当场将这一麻袋钱归还，并没有把钱交给甲之意思。乙虽然认识到了物的性质（钱）和数量（一麻袋），但并未认识到钱将脱离自己的占有转而被甲掌控。所以甲是在乙不知情的状况下秘密转移占有的，应成立盗窃行为。综上，两例中行为人都带有欺骗性的行为，但受害人缺乏转移占有意思而未自愿转移占有，所以不符合诈骗罪“受害人基于认识错误转移财产占有”的构成要件。由此可见，转移占有意思成立的二因素缺一不可。同理，本案中黄某缺乏转移占有意思的成立因素二，在梁某“以借为名取得手机”的一刻被迫失去占有，所以黄某取得占有不是基于梁某的处分，而是主动地以一种非暴力的方式取得的，符合平和转移占有说，成立盗窃行为。
综上，无论采秘密窃取说抑或平和转移占有说，均成立盗窃罪。
四、总结
本案是典型的“名为骗、实为偷”的案件，无论在学理或实务上都颇具争议。通过对本案三种定性的比较，主要强调了法律部门间概念对接的重要性，总结了刑法中占有的判断，提出了占有意思有无的判断标准。并依此提出个人意见，本案以盗窃罪定性更为合适。
注释：
江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2011.276.
王利明、杨立新、王轶、程啸.民法学.法律出版社.2011.635.
参考文献：
[1]高铭暄.刑法学原理.中国人民大学出版社.1993.
[2][意]杜里奥-帕多瓦尼、陈忠林.意大利刑法学原理.中国人民大学出版社.2004.
[3]成靖.从一起侵财型案件的定性试论盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的我区别.江西团校学报.2003（3）.
[4]罗贵.浅析盗窃罪与诈骗罪、侵占罪的我区别——以一件侵占财产案例为例.法制与社会.2010（11）.
[5]刘士心.论利用ATM机故障恶意取款行为的定性-兼论侵占罪、盗窃罪、信用卡咋骗最实行行为的区别.北方法学.2008，2（2）.