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摘 要 植入式广告是广告行业发展到一定阶段的产物，对比传统广告有着不可比拟的优越性。本文在阐述植入式广告的概念、特点的基础上，通过对其性质、广告行业、媒介角度、受众心理、法经济学的价值衡量和比较法对规制植入式广告的必要性因素进行了深度剖析，结合植入式广告在我国面临的主要问题，最终总结出了对植入式广告宽松立法的大方向，提出建立植入式广告法律规范、政府审查监管、行业自律三个体系并行的制度，为植入式广告的发展建立一个良好的运行环境。
关键词 植入式广告 价值衡量 宽松立法 政府监管 行业自律
作者简介：李芊，西北政法大学本科生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.188
一、植入式广告概述
近年来，植入式广告在我国发展迅猛，其所创造的广告额逐年攀升。随着广告环境的变化、媒介环境的变化和唯利益论扩张，具体来说是传统广告方式的有效性下降，新媒体广告平台的挤压，价格低廉、高效率的植入式广告自然成为广告主、商家的倾向对象。
二、植入式广告法律地位现状
（一）植入式广告是否受广告法调整
植入式广告之所以任意泛滥，毫无节制，最主要的原因是缺少明确的法律规范的规制，现适用的《中国人民共和国广告法》（以下简称为《广告法》）是否可以规范植入式广告饱受争议。
（二）植入式广告是否合法
《广告法》第十四条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。隐蔽性是植入式广告最大的价值也是最大的弊端。所以就广告的可识别性来说，目前专家学者分为了两派，一派认为植入式广告与《广告法》相冲突，是非法的；另一派认为植入式广告是合法的。这同时也说明现行的广告体制体系下，这种广告形式的法律规制的不完善和確认完备法律的紧迫性。
三、规制植入式广告的必要性
（一）植入式广告的性质分析
商业广告的性质是商业言论，而商业性言论自由是言论自由的一种。我国《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。有人提出，商业言论追求的利益，不受宪法保护，所以不应包含，笔者认为宪法设立言论自由权的真谛在于保护公民的自由的意志，不能因为商业言论能带给受益人利益，就抱有偏见的否定态度，这不符合民主政治的要求。
（二）植入式广告的价值衡量
1.从广告行业分析。植入式广告的发展是广告行业进入繁荣时期的重要体现，植入式广告的快速发展对于广告界人士来说是十分欣喜的，因为这体现出了广告业的蓬勃前景。历史总是惊人的相似，许多先例告诉我们无规制的生存秩序总是会被过早的扼杀。所以说，加强法律规制恰恰能保护这种充满潜力的广告模式，让其在一个优良的环境中健康发展。
2.从媒介角度分析。植入式广告影响着作品价值的增减。植入式广告不同于传统广告的一点是广告与媒介的融合，两者是唇齿相依的关系。消费者接受植入式广告，接受的是使人物，剧情更饱满的广告，而不是喧宾夺主的广告。所以植入式广告的投入需要进行产品定位和市场分析，考虑观众认可度。况且，制造一部影视剧是有成本的，许多优秀作品处于经费短缺无奈放弃制作，适当发展植入式广告能够鼓励优秀作品的创作。综上所说，一味地禁止植入式广告会减少创造艺术的机会，完全放任则会由于无监管而降低作品的艺术性，最佳的状态才是我们需要去研究的方向。
国家加强对广告行业的严格监管，制定具体的法律法规予以规范，虽然表面上约束了广告的“天马行空”，但实际却增加了广告传播的公信力，提高广告传播的权威性。
3.从受众心理分析。对植入广告何种态度的选择，消费者对于植入式广告的态度十分重要。消费者排斥的虚假的，带有欺骗性的却又毫无新意的广告内容。《广告法》保护的是处于弱势地位的消费者，应该凸显消费者的主体地位，保护消费者的相对最大利益，为消费者竖起一面后盾，保护消费者不受不良广告的侵蚀。
4.从法经济学角度分析。从效率角度看，植入广告是一笔投资，有较高的回报率，性价比高，对广告经营者、广告主、作品方来说都是有益无害的，还能促进经济、广告业的发展。现代商法的核心价值在于肯定商人的利益主义的同时，压制这种利己主义的过度膨胀。 所以说，从法经济学分析，植入式广告作为新时代的产物，具有较强的经济创造力 ，不能予以抹杀，但毕竟人类社会的和谐共存不只在于效率发展。因此，对于植入式广告的法律规制只有合理确定公平与效率的选择排序，才能构建公平与效率兼容的法律规制模式。
（三）比较法考察
植入式广告最早是出现在美国的，至今已有一百多年的历史。植入式广告在世界范围内的快速发展，国外立法不断的完善，而植入式广告在我国并没有专门立法，所以国外对于植入式广告的法律规制给我们提供了思路：美国、日本立法由松到紧。欧盟、韩国立法由禁到松。
四、植入式广告在我国面临的主要问题
（一）消费者权益难以保护
1.消费者知情权、选择权难以实现。企业与消费者之间的信息不对称显示出了两方主体的公平性显失。观看媒介内容是受众群体的目的，而植入式广告艺术性的与媒介内容完全结合在一起，让受众群体逃避不了，侵犯了消费者的选择权。消费者的权益在不知不觉中被侵犯，很难受到保护。
2.消费者主体性的吞噬。植入式广告以一种渗透的方式对观众进行洗脑，让广告信息存在于人的大脑潜意识里，以至于看到某个场景或人物就自然想起产品。植入式广告的渗透性对消费者的心理影响是非常大的。在一个群體中，有意识的个体总会很容易丧失，而代之以无意识的群体，洛伦兹把它称为无名群众。 最终，消费者会变为广告活动中机械的，被动的客体，面临加剧的不公平。 （二）行业标准缺乏和审查、监管缺位
1.缺乏行业标准。举例来讲：如今许多电视广告植入中安插了药品广告，如某某胃药，广告植入已超过了场景与道具的限度，而转变为对药品成分与治愈率的专门描述，这显然违反了广告法中的对于药品、医疗器械、医疗和健康资讯类广告中不得含有宣传治愈率、有效率，或者以医生、专家、患者、公众人物等形象做疗效证明的禁止条项。如果植入式广告无法进入规制领域，势必会造成此行业的运行混乱。
2.审查、监管缺位。由于立法上的缺陷导致植入式广告活动的审查、监管缺位，同时审查、监管权责为明确分配，尚未形成规范的监管制度和监督体系，行政执法队伍不完善，执法人员素质参差不齐，行业运行标准不完善等现象使广告活动监管呈现一种“集体无意识”的状态。 如果无法解決完善此类问题，无疑为植入式广告市场活动更添烦恼。
五、我国对于植入式广告的规制路径
目前，我国没有对于植入式广告的具体规范， 2014年，广电总局发出关于立即停止播出“健康365”和“杏林好养生”等养生类节目的通知，通知中指出“健康365”和“杏林好养生”养生节目以隐蔽性植入广告和患者作形象证明等形式，变相为药品、保健食品等作广告，并夸大夸张宣传，严重误导了广大消费者，甚至耽误一些患者及时就医，对人民群众生命安全造成危害，产生了不良社会影响，也损害了广播电视媒体的社会公信力。因此要求其立即停止播出。 这是从无到有的突破。规范植入式广告首先应当肯定其合法地位，其次，在遵守《广告法》大原则下，加强立法工作，加强监管，简而言之——宽松立法。植入式广告的立法工作要结合自身特点来完善其制度规范。最终形成植入式广告法律规范、政府审查监管、行业自律三个体系并行：
（一）广告法律规范体系
植入式广告作为广告的一种表现形式，理应遵守《广告法》的原则，接受其约束，但植入式广告作为广告的一种特殊存在应对其作出特殊规制。
1.披露制度。应该明确广告经营者的义务，对节目中所出现的广告作出明显性的提示。例如：节目播放前的语言、文字说明与告知；节目播放中，出现广告时利用滚动字幕或脚标的方式提醒等。
2.分类监管。植入式广告属于广告的范畴，所以其应该遵守广告法的强制性规定。所以可针对以下几类作出禁止性规定：（1）针对香烟、酒、药品这种在传统广告中持半开放态度的种类在植入式广告的规制中应与完全禁止；（2）禁止在新闻、信息类节目以及儿童节目插入植入式广告等。新闻具有客观性，如果遭植入式广告入侵，势必会造成媒介公信力下降。对于儿童来说，其辨识能力极低，即便在传统广告的形式下都易受其侵扰，更何况为植入式广告，所以应与禁止。所以在进行植入式广告分类监管立法时应该综合考虑广告的目的、受众的特殊性、商品性质等因素。
3.定量管理。《广播电视广告播出管理办法》对广告制定时长目的在于限制广告数量，防止广告泛滥，喧宾夺主，所以应针对植入广告制定条款作出相应的规定进行有限度的植入。如限定植入式广告在节目中的时间长短，和植入式广告本身的长短和表现形式等。
（二）政府审查监管体系
1.政府的职责分配。应该把植入式广告的管理融入现有的管理体系中并分工明确，实现更好的监管。另外，我国《广告法》要求广告经营的企业具备相应岗位的人才和技术设备，进行经营登记，才可以开展广告业务。而我国目前情况来看，几乎没有具备专业技术的工作人员和公司，粗制滥造屡见不鲜。所以应明确对这方面做出规制。
2.植入式广告责任认定。广告法律法规对不合理广告行为做出了行政处罚的规定用来保障广告市场的良好运行。同样不合理的植入内容会侵犯受众群体的权益甚至与社会公共利益，由此引发的纷争案件亟需解决责任主体的认定，举证责任，责任范围，保障责任落实等问题。因此，建立完善的责任制度能为消费者建立一个坚实的后盾。
（三）广告协会自律体系
我们可以把行业协会的管理看做一种“软管理”，加上法律，政府“硬管理”，想必会达到三重保障。中国广告协会已通过《中国广告协会自律规则》、《广告宣传精神文明的自律规则》及《广告行业公平竞争自律守则》等自律性规范文件，虽然我们还并未形成一个像美日那般完備的行业协会，但是广告协会前途一片光明，这同时需要我国政府的引导，逐步完善自律机制，真正发挥自我监督，自我管理的作用。
六、结语
植入式广告作为商业言论拥有表达自由的权利，法律不应该对其进行制止，但应该对其作出必要的限制。植入式广告在全球范围内的大热趋势不会减少，并且会持续升温。如若不加以监管，则面临着多个行业的混乱局面。波普尔·哈耶克曾说：“人类社会制度的生成和发展不是某些人设计的结果，更多的是一种自生自发的秩序，在这样的秩序中，只有渐进的理性才能发挥真正的正面作用与效果。” 植入式广告的规范体系建立完善不是一蹴而就的，而是随着社会的进步不断发展的。
注释：
翟志远.广告催眠效应的伦理问题及其规制研究.广告大观（理论版）.2015（6）.48.
宋歌.我国植入式广告法律规制的可行性和必要性分析.辽宁公安司法管理干部学院学报.2015（1）.40.
范晓波.论植入式广告的谦抑性与公平性.商.2016（19）.254.
陈蓉、韩梅.影视剧植入式广告法律规制的研究评述与展望.新闻研究导刊.2016（8）.35.
[奥]康罗·洛伦兹著.王守珍、吴月娇译.攻击与人性.作家出版社.1987.151.
陈岩、周蕾.新媒体广告社会责任建设的途径探析.东北农业大学学报（社会科学版）.2015（2）.85.
关于立即停止播出“健康365”和“杏林好养生”等养生类节目的通知.http：//www.sapprft.gov.cn/sapprft/contents/6588/279016.shtml.11月5日.
[英]卡尔·波普尔著.杜汝楫、邱仁宗译.历史决定论的贫困（The Poverty of Historicism） .上海人民出版社.2009.
关键词 植入式广告 价值衡量 宽松立法 政府监管 行业自律
作者简介：李芊，西北政法大学本科生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.188
一、植入式广告概述
近年来，植入式广告在我国发展迅猛，其所创造的广告额逐年攀升。随着广告环境的变化、媒介环境的变化和唯利益论扩张，具体来说是传统广告方式的有效性下降，新媒体广告平台的挤压，价格低廉、高效率的植入式广告自然成为广告主、商家的倾向对象。
二、植入式广告法律地位现状
（一）植入式广告是否受广告法调整
植入式广告之所以任意泛滥，毫无节制，最主要的原因是缺少明确的法律规范的规制，现适用的《中国人民共和国广告法》（以下简称为《广告法》）是否可以规范植入式广告饱受争议。
（二）植入式广告是否合法
《广告法》第十四条规定：广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。隐蔽性是植入式广告最大的价值也是最大的弊端。所以就广告的可识别性来说，目前专家学者分为了两派，一派认为植入式广告与《广告法》相冲突，是非法的；另一派认为植入式广告是合法的。这同时也说明现行的广告体制体系下，这种广告形式的法律规制的不完善和確认完备法律的紧迫性。
三、规制植入式广告的必要性
（一）植入式广告的性质分析
商业广告的性质是商业言论，而商业性言论自由是言论自由的一种。我国《宪法》第三十五条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。有人提出，商业言论追求的利益，不受宪法保护，所以不应包含，笔者认为宪法设立言论自由权的真谛在于保护公民的自由的意志，不能因为商业言论能带给受益人利益，就抱有偏见的否定态度，这不符合民主政治的要求。
（二）植入式广告的价值衡量
1.从广告行业分析。植入式广告的发展是广告行业进入繁荣时期的重要体现，植入式广告的快速发展对于广告界人士来说是十分欣喜的，因为这体现出了广告业的蓬勃前景。历史总是惊人的相似，许多先例告诉我们无规制的生存秩序总是会被过早的扼杀。所以说，加强法律规制恰恰能保护这种充满潜力的广告模式，让其在一个优良的环境中健康发展。
2.从媒介角度分析。植入式广告影响着作品价值的增减。植入式广告不同于传统广告的一点是广告与媒介的融合，两者是唇齿相依的关系。消费者接受植入式广告，接受的是使人物，剧情更饱满的广告，而不是喧宾夺主的广告。所以植入式广告的投入需要进行产品定位和市场分析，考虑观众认可度。况且，制造一部影视剧是有成本的，许多优秀作品处于经费短缺无奈放弃制作，适当发展植入式广告能够鼓励优秀作品的创作。综上所说，一味地禁止植入式广告会减少创造艺术的机会，完全放任则会由于无监管而降低作品的艺术性，最佳的状态才是我们需要去研究的方向。
国家加强对广告行业的严格监管，制定具体的法律法规予以规范，虽然表面上约束了广告的“天马行空”，但实际却增加了广告传播的公信力，提高广告传播的权威性。
3.从受众心理分析。对植入广告何种态度的选择，消费者对于植入式广告的态度十分重要。消费者排斥的虚假的，带有欺骗性的却又毫无新意的广告内容。《广告法》保护的是处于弱势地位的消费者，应该凸显消费者的主体地位，保护消费者的相对最大利益，为消费者竖起一面后盾，保护消费者不受不良广告的侵蚀。
4.从法经济学角度分析。从效率角度看，植入广告是一笔投资，有较高的回报率，性价比高，对广告经营者、广告主、作品方来说都是有益无害的，还能促进经济、广告业的发展。现代商法的核心价值在于肯定商人的利益主义的同时，压制这种利己主义的过度膨胀。 所以说，从法经济学分析，植入式广告作为新时代的产物，具有较强的经济创造力 ，不能予以抹杀，但毕竟人类社会的和谐共存不只在于效率发展。因此，对于植入式广告的法律规制只有合理确定公平与效率的选择排序，才能构建公平与效率兼容的法律规制模式。
（三）比较法考察
植入式广告最早是出现在美国的，至今已有一百多年的历史。植入式广告在世界范围内的快速发展，国外立法不断的完善，而植入式广告在我国并没有专门立法，所以国外对于植入式广告的法律规制给我们提供了思路：美国、日本立法由松到紧。欧盟、韩国立法由禁到松。
四、植入式广告在我国面临的主要问题
（一）消费者权益难以保护
1.消费者知情权、选择权难以实现。企业与消费者之间的信息不对称显示出了两方主体的公平性显失。观看媒介内容是受众群体的目的，而植入式广告艺术性的与媒介内容完全结合在一起，让受众群体逃避不了，侵犯了消费者的选择权。消费者的权益在不知不觉中被侵犯，很难受到保护。
2.消费者主体性的吞噬。植入式广告以一种渗透的方式对观众进行洗脑，让广告信息存在于人的大脑潜意识里，以至于看到某个场景或人物就自然想起产品。植入式广告的渗透性对消费者的心理影响是非常大的。在一个群體中，有意识的个体总会很容易丧失，而代之以无意识的群体，洛伦兹把它称为无名群众。 最终，消费者会变为广告活动中机械的，被动的客体，面临加剧的不公平。 （二）行业标准缺乏和审查、监管缺位
1.缺乏行业标准。举例来讲：如今许多电视广告植入中安插了药品广告，如某某胃药，广告植入已超过了场景与道具的限度，而转变为对药品成分与治愈率的专门描述，这显然违反了广告法中的对于药品、医疗器械、医疗和健康资讯类广告中不得含有宣传治愈率、有效率，或者以医生、专家、患者、公众人物等形象做疗效证明的禁止条项。如果植入式广告无法进入规制领域，势必会造成此行业的运行混乱。
2.审查、监管缺位。由于立法上的缺陷导致植入式广告活动的审查、监管缺位，同时审查、监管权责为明确分配，尚未形成规范的监管制度和监督体系，行政执法队伍不完善，执法人员素质参差不齐，行业运行标准不完善等现象使广告活动监管呈现一种“集体无意识”的状态。 如果无法解決完善此类问题，无疑为植入式广告市场活动更添烦恼。
五、我国对于植入式广告的规制路径
目前，我国没有对于植入式广告的具体规范， 2014年，广电总局发出关于立即停止播出“健康365”和“杏林好养生”等养生类节目的通知，通知中指出“健康365”和“杏林好养生”养生节目以隐蔽性植入广告和患者作形象证明等形式，变相为药品、保健食品等作广告，并夸大夸张宣传，严重误导了广大消费者，甚至耽误一些患者及时就医，对人民群众生命安全造成危害，产生了不良社会影响，也损害了广播电视媒体的社会公信力。因此要求其立即停止播出。 这是从无到有的突破。规范植入式广告首先应当肯定其合法地位，其次，在遵守《广告法》大原则下，加强立法工作，加强监管，简而言之——宽松立法。植入式广告的立法工作要结合自身特点来完善其制度规范。最终形成植入式广告法律规范、政府审查监管、行业自律三个体系并行：
（一）广告法律规范体系
植入式广告作为广告的一种表现形式，理应遵守《广告法》的原则，接受其约束，但植入式广告作为广告的一种特殊存在应对其作出特殊规制。
1.披露制度。应该明确广告经营者的义务，对节目中所出现的广告作出明显性的提示。例如：节目播放前的语言、文字说明与告知；节目播放中，出现广告时利用滚动字幕或脚标的方式提醒等。
2.分类监管。植入式广告属于广告的范畴，所以其应该遵守广告法的强制性规定。所以可针对以下几类作出禁止性规定：（1）针对香烟、酒、药品这种在传统广告中持半开放态度的种类在植入式广告的规制中应与完全禁止；（2）禁止在新闻、信息类节目以及儿童节目插入植入式广告等。新闻具有客观性，如果遭植入式广告入侵，势必会造成媒介公信力下降。对于儿童来说，其辨识能力极低，即便在传统广告的形式下都易受其侵扰，更何况为植入式广告，所以应与禁止。所以在进行植入式广告分类监管立法时应该综合考虑广告的目的、受众的特殊性、商品性质等因素。
3.定量管理。《广播电视广告播出管理办法》对广告制定时长目的在于限制广告数量，防止广告泛滥，喧宾夺主，所以应针对植入广告制定条款作出相应的规定进行有限度的植入。如限定植入式广告在节目中的时间长短，和植入式广告本身的长短和表现形式等。
（二）政府审查监管体系
1.政府的职责分配。应该把植入式广告的管理融入现有的管理体系中并分工明确，实现更好的监管。另外，我国《广告法》要求广告经营的企业具备相应岗位的人才和技术设备，进行经营登记，才可以开展广告业务。而我国目前情况来看，几乎没有具备专业技术的工作人员和公司，粗制滥造屡见不鲜。所以应明确对这方面做出规制。
2.植入式广告责任认定。广告法律法规对不合理广告行为做出了行政处罚的规定用来保障广告市场的良好运行。同样不合理的植入内容会侵犯受众群体的权益甚至与社会公共利益，由此引发的纷争案件亟需解决责任主体的认定，举证责任，责任范围，保障责任落实等问题。因此，建立完善的责任制度能为消费者建立一个坚实的后盾。
（三）广告协会自律体系
我们可以把行业协会的管理看做一种“软管理”，加上法律，政府“硬管理”，想必会达到三重保障。中国广告协会已通过《中国广告协会自律规则》、《广告宣传精神文明的自律规则》及《广告行业公平竞争自律守则》等自律性规范文件，虽然我们还并未形成一个像美日那般完備的行业协会，但是广告协会前途一片光明，这同时需要我国政府的引导，逐步完善自律机制，真正发挥自我监督，自我管理的作用。
六、结语
植入式广告作为商业言论拥有表达自由的权利，法律不应该对其进行制止，但应该对其作出必要的限制。植入式广告在全球范围内的大热趋势不会减少，并且会持续升温。如若不加以监管，则面临着多个行业的混乱局面。波普尔·哈耶克曾说：“人类社会制度的生成和发展不是某些人设计的结果，更多的是一种自生自发的秩序，在这样的秩序中，只有渐进的理性才能发挥真正的正面作用与效果。” 植入式广告的规范体系建立完善不是一蹴而就的，而是随着社会的进步不断发展的。
注释：
翟志远.广告催眠效应的伦理问题及其规制研究.广告大观（理论版）.2015（6）.48.
宋歌.我国植入式广告法律规制的可行性和必要性分析.辽宁公安司法管理干部学院学报.2015（1）.40.
范晓波.论植入式广告的谦抑性与公平性.商.2016（19）.254.
陈蓉、韩梅.影视剧植入式广告法律规制的研究评述与展望.新闻研究导刊.2016（8）.35.
[奥]康罗·洛伦兹著.王守珍、吴月娇译.攻击与人性.作家出版社.1987.151.
陈岩、周蕾.新媒体广告社会责任建设的途径探析.东北农业大学学报（社会科学版）.2015（2）.85.
关于立即停止播出“健康365”和“杏林好养生”等养生类节目的通知.http：//www.sapprft.gov.cn/sapprft/contents/6588/279016.shtml.11月5日.
[英]卡尔·波普尔著.杜汝楫、邱仁宗译.历史决定论的贫困（The Poverty of Historicism） .上海人民出版社.2009.