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组织卖淫罪在司法实践中广泛运用,但是组织卖淫犯罪所侵犯的客体是什么?客观表现有哪些?如何区分组织卖淫罪与强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪?主观意图是否要求以营利为目的等等。
这些问题有的在实践当中有所定论,但是理论界有所争议。有的理论和实践当中都值得探讨。笔者将从组织卖淫罪客体、客观、主体、主观四个方面对组织卖淫罪犯罪构成进行浅析。
一、组织卖淫的客体
对于组织卖淫罪所侵害的犯罪客体问题,我国刑法理论界存在许多争议,主要的观点主要包括:
(1)国家的社会管理秩序和良好的风尚。[1]
(2)社会主义的社会风尚和他人的身心健康。[2]
(3)复杂客体,既有社会管理秩序和良好的社会风尚,在一些具有强迫行为的组织活动中,还有他人性的自由权利。[3]
笔者认为,犯罪行为与侵犯的直接客体之间具有确定无疑的联系,一旦有犯罪行为,就必然其侵犯客体。
上述的第二种理论除社会道德风尚外,还有他人的身心健康。但是,在实践当中,存在被组织者完全自愿,并不会侵害他人的身心健康。第三种理论认为组织卖淫侵害的客体是复杂客体,不仅有社会管理秩序和良好的社会道德风尚,还可能存在性的自由权利。即,在第二和第三种理论当中,都同时侵犯了社会管理秩序和良好的社会风尚,而身心健康和性的自由权利是可能侵害,可能不会受到侵害的,并不具有确定性。
如果具体犯罪与侵犯的客体之间没有固定的、直接的、确定的、内在的联系,而是有时存在联系,有时不存在联系,这可能导致犯罪犯罪所侵害的犯罪客体的混乱,造成罪与非罪、此罪与彼罪界限划分不明确。因此,笔者认为,组织卖淫罪的侵害客体为社会管理秩序和良好的社会风尚。
二、组织卖淫罪的犯罪对象
1.经典案例
2003年1月至8月,南京“正麒”演艺吧老板李某,以营利为目的,先后伙同刘某、冷某等人,多次将招聘的“公关先生”介绍给同性嫖客,使其从事同性卖淫活动。被捕后,检察机关以李某组织卖淫罪提起控诉。2004年2月6日,南京市秦淮区人民法院不公开审理此案。本案经江苏省高级人民法院请示,全国人大常委会法制工作委员会对此案做出口头答复:可以参照《中华人民共和国刑法》第358 条的规定进行定罪量刑。最后,南京市秦淮区人民法院以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年。
2.理论分析
最高人民法院和最高人民检察院与1992年12月11日发布的《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》规定:“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’,主要指女人,也包括男人。”组织卖淫罪的犯罪对象可以是男人,这个问题目前在司法实践中是认识统一的。但是刑法理论界对此问题确有分歧,主要有分歧,主要有两种理解:一种认为,组织他人卖淫活动中的“他人”仅指妇女(包括幼女),但不包括男性,另一种认为,“他人”既包括女性,也包括男
性。[4]
将组织卖淫罪的对象只限定为妇女,更能发挥刑法功能,有利于惩治此类犯罪,理由主要有:(1)刑法作为控制犯罪的手段之一,不可能也不应该试图将社会上存在的所有丑恶现象包罗,而必须在一些不那么引人注目的方面有所忽略。男性“卖淫”不动用刑罚手段也不至于发展成为普遍现象。(2)从刑法条文用词技术上来看,词义越明确,刑法规范人们的行为的功能才越显著。(3)从国外的刑事立法上来看,卖淫行为的主体通常也指女性,有的国家刑法规定了男性某些特殊性行为负刑事责任,这主要是指男性同性恋的卖淫行为以及有关性变态行为,如变态性交罪,而不是针对所谓的“男妓”。[5]
男性卖淫应当作为犯罪对象的原因主要有:(1)刑法典明确规定本罪的犯罪对象为“他人”,从文理解释的角度出发,“他人”中的“人”应当包括男性和女性两种性别。立法本意就包括男人和女人。(2)人人平等原则,也同样应当保护男性公民的权利。组织男性从事“卖淫”活动仍然具有很大的社会危害性。(3)国际公约和外国刑法来看。1949年12月2日联合国大会批准的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约以及德国刑法典、法国刑法典、日本《卖淫防治法》(1986年修订)等都有类似的规定。(4)从社会发展的角度来看。“对刑法应当作出符合时代需要的同时代解释”。[6]
笔者认为,无论在理论还是司法实务当中,都应当将男性作为组织卖淫的对象。首先,实践当中,将男性作为犯罪对象已经是无可争议的事实。研究理论是为了更好地指导实践,如果实践已经承认男性作为组织卖淫的对象,并且能够合理有效地打击犯罪,理论应当遵循实践。其次,男性作为组织卖淫的对象具有扩大地趋势,只有将男性也纳入组织卖淫的犯罪对象,才能打击犯罪,维护良好的社会秩序和道德风尚。
二、对组织卖淫罪“组织”的解读
刑法358条规定了组织卖淫罪与强迫卖淫罪的犯罪构成与处罚。然而,理论界及司法实践中对组织卖淫罪中“组织”行为之理解存在分歧,尤以如下两种观点具有代表性:一种观点认为,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制他人从事卖淫活动的行为;[7]另一种观点认为,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式,有计划、有组织地使他人从事卖淫活动;即本罪中被组织卖淫者都是非强迫性从事卖淫活动。如果组织者以强制的手段迫使他人卖淫,则应以强迫卖淫罪来认定。[8]
两种观点对立之焦点在于组织卖淫罪中“组织”行为是否应包含“强迫”方式。认为组织行为应包含强迫方式的学者(以下简称“肯定说”;与之相对的则称“否定说”),其理由大致可归纳为以下几点: 1.符合相关司法解释的规定
1992年12月11日“两高”《关于执行<关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第2条做出了相关解释:“组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。”“在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的仍应分别定罪,实行数罪并罚。”组织卖淫罪包括强迫行为于法有据。
2.法条竞合理论的适用结果
组织卖淫罪与强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法条竞合。持该观点的学者认为,组织卖淫行为中包含了引诱、容留、介绍等方式控制三人以上卖淫的情况,而这种情况同时又包含在引诱、容留、介绍卖淫的行为的外延之内,其行为同时符合组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪两个犯罪构成,形成法条竞合。同样,当行为人强迫三人以上并控制其从事卖淫活动时,该行为同时符合组织卖淫罪与强迫卖淫罪两个犯罪构成,因而也形成法条竞合。组织卖淫罪适用于组织三人以上的场合,相对而言是特别法条,而强迫、引诱、容留、介绍适用所有场合,相对而言是普通法条。依据特别法优于普通法的原则,自当以组织卖淫罪论处。
3.法条体系的流畅性及满足司法实践的需要
采用法条竞合说,“组织”包含强迫、引诱等多种行为方式,使法条体系更加明晰。因为在刑法典分则第六章第八节中首先规定了组织卖淫罪,接着规定强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。
持“否定说”的学者的理由主要有以下几点:
(1)从组织卖淫罪规定的历史背景看,1979年我国刑法仅规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪,但随着卖淫嫖娼这一丑恶社会现象的不断蔓延,严重损害了正常社会秩序和良好的社会风气, 因而1997年刑法相应规定了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪相关的罪名。对顶组织卖淫罪的主要立法目的是为了将松散的、分别的卖淫相区分,仅是和平的组织行为,而不包括强迫和暴力的手段。
(2)行为人以暴力、胁迫等方法迫使多人卖淫,属于想像竞合犯。鉴于组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定在同一法条中,且法定刑完全相同,故对行为人之行为仍可以强迫卖淫罪定罪处罚。
(3)组织卖淫罪与强迫卖淫罪虽规定在同一法条中,但二者侵害的客体并不完全相同。组织卖淫罪侵害的客体是社会道德风尚,而强迫卖淫罪不仅侵害了社会道德风尚,而且还侵犯了公民的人身自由和性自决权。
笔者认为,组织卖淫罪的客观表现行为应当包括强迫手段。首先,从文义解释的角度来讲。依据《新华字典》的解释:组织即“有目的,有系统、有秩序地结合起来。”组织是指结合起来,没有规定具体的方式。那么,组织卖淫可以是用暴力、强迫的手段。其次,从系统解释的角度来看,即法典系统的角度,刑法典分则第六章第八节中首先规定了组织卖淫罪,接着规定强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。组织卖淫包括强迫的方式,则刑法典为总分,系统更加清晰。
注释:
[1]样旺年.《试论组织他人卖淫罪》.载于《中央检察官管理学院报》,1993,(3)。
[2]周其华.《全国人大常委修改和补充的犯罪》.中国检察出版社,1992。
[3]张泗汉.《六害案件法律实务》.中国政法大学出版社,1993。
[4]李邦友,王德育,邓超.《性犯罪的定罪与量刑》.人民法院出版社,2001。
[5]储槐植.《“六害”防治理论》.北京:中国检察出版社,1996。
[6]张明楷.《刑法的基础观念》.北京:中国检察出版社,1995:213-214。
[7]张明楷.《刑法学》(第二版) .法律出版社,2003。
[8]高铭暄,马克昌.《刑法学》.北京大学出版社,2000.齐文远,刘艺乒.《刑法学》.人民法院出版社,2003。
这些问题有的在实践当中有所定论,但是理论界有所争议。有的理论和实践当中都值得探讨。笔者将从组织卖淫罪客体、客观、主体、主观四个方面对组织卖淫罪犯罪构成进行浅析。
一、组织卖淫的客体
对于组织卖淫罪所侵害的犯罪客体问题,我国刑法理论界存在许多争议,主要的观点主要包括:
(1)国家的社会管理秩序和良好的风尚。[1]
(2)社会主义的社会风尚和他人的身心健康。[2]
(3)复杂客体,既有社会管理秩序和良好的社会风尚,在一些具有强迫行为的组织活动中,还有他人性的自由权利。[3]
笔者认为,犯罪行为与侵犯的直接客体之间具有确定无疑的联系,一旦有犯罪行为,就必然其侵犯客体。
上述的第二种理论除社会道德风尚外,还有他人的身心健康。但是,在实践当中,存在被组织者完全自愿,并不会侵害他人的身心健康。第三种理论认为组织卖淫侵害的客体是复杂客体,不仅有社会管理秩序和良好的社会道德风尚,还可能存在性的自由权利。即,在第二和第三种理论当中,都同时侵犯了社会管理秩序和良好的社会风尚,而身心健康和性的自由权利是可能侵害,可能不会受到侵害的,并不具有确定性。
如果具体犯罪与侵犯的客体之间没有固定的、直接的、确定的、内在的联系,而是有时存在联系,有时不存在联系,这可能导致犯罪犯罪所侵害的犯罪客体的混乱,造成罪与非罪、此罪与彼罪界限划分不明确。因此,笔者认为,组织卖淫罪的侵害客体为社会管理秩序和良好的社会风尚。
二、组织卖淫罪的犯罪对象
1.经典案例
2003年1月至8月,南京“正麒”演艺吧老板李某,以营利为目的,先后伙同刘某、冷某等人,多次将招聘的“公关先生”介绍给同性嫖客,使其从事同性卖淫活动。被捕后,检察机关以李某组织卖淫罪提起控诉。2004年2月6日,南京市秦淮区人民法院不公开审理此案。本案经江苏省高级人民法院请示,全国人大常委会法制工作委员会对此案做出口头答复:可以参照《中华人民共和国刑法》第358 条的规定进行定罪量刑。最后,南京市秦淮区人民法院以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年。
2.理论分析
最高人民法院和最高人民检察院与1992年12月11日发布的《关于执行<全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》规定:“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’,主要指女人,也包括男人。”组织卖淫罪的犯罪对象可以是男人,这个问题目前在司法实践中是认识统一的。但是刑法理论界对此问题确有分歧,主要有分歧,主要有两种理解:一种认为,组织他人卖淫活动中的“他人”仅指妇女(包括幼女),但不包括男性,另一种认为,“他人”既包括女性,也包括男
性。[4]
将组织卖淫罪的对象只限定为妇女,更能发挥刑法功能,有利于惩治此类犯罪,理由主要有:(1)刑法作为控制犯罪的手段之一,不可能也不应该试图将社会上存在的所有丑恶现象包罗,而必须在一些不那么引人注目的方面有所忽略。男性“卖淫”不动用刑罚手段也不至于发展成为普遍现象。(2)从刑法条文用词技术上来看,词义越明确,刑法规范人们的行为的功能才越显著。(3)从国外的刑事立法上来看,卖淫行为的主体通常也指女性,有的国家刑法规定了男性某些特殊性行为负刑事责任,这主要是指男性同性恋的卖淫行为以及有关性变态行为,如变态性交罪,而不是针对所谓的“男妓”。[5]
男性卖淫应当作为犯罪对象的原因主要有:(1)刑法典明确规定本罪的犯罪对象为“他人”,从文理解释的角度出发,“他人”中的“人”应当包括男性和女性两种性别。立法本意就包括男人和女人。(2)人人平等原则,也同样应当保护男性公民的权利。组织男性从事“卖淫”活动仍然具有很大的社会危害性。(3)国际公约和外国刑法来看。1949年12月2日联合国大会批准的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约以及德国刑法典、法国刑法典、日本《卖淫防治法》(1986年修订)等都有类似的规定。(4)从社会发展的角度来看。“对刑法应当作出符合时代需要的同时代解释”。[6]
笔者认为,无论在理论还是司法实务当中,都应当将男性作为组织卖淫的对象。首先,实践当中,将男性作为犯罪对象已经是无可争议的事实。研究理论是为了更好地指导实践,如果实践已经承认男性作为组织卖淫的对象,并且能够合理有效地打击犯罪,理论应当遵循实践。其次,男性作为组织卖淫的对象具有扩大地趋势,只有将男性也纳入组织卖淫的犯罪对象,才能打击犯罪,维护良好的社会秩序和道德风尚。
二、对组织卖淫罪“组织”的解读
刑法358条规定了组织卖淫罪与强迫卖淫罪的犯罪构成与处罚。然而,理论界及司法实践中对组织卖淫罪中“组织”行为之理解存在分歧,尤以如下两种观点具有代表性:一种观点认为,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制他人从事卖淫活动的行为;[7]另一种观点认为,组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式,有计划、有组织地使他人从事卖淫活动;即本罪中被组织卖淫者都是非强迫性从事卖淫活动。如果组织者以强制的手段迫使他人卖淫,则应以强迫卖淫罪来认定。[8]
两种观点对立之焦点在于组织卖淫罪中“组织”行为是否应包含“强迫”方式。认为组织行为应包含强迫方式的学者(以下简称“肯定说”;与之相对的则称“否定说”),其理由大致可归纳为以下几点: 1.符合相关司法解释的规定
1992年12月11日“两高”《关于执行<关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第2条做出了相关解释:“组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。”“在组织他人卖淫的犯罪活动中,对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑,不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的仍应分别定罪,实行数罪并罚。”组织卖淫罪包括强迫行为于法有据。
2.法条竞合理论的适用结果
组织卖淫罪与强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法条竞合。持该观点的学者认为,组织卖淫行为中包含了引诱、容留、介绍等方式控制三人以上卖淫的情况,而这种情况同时又包含在引诱、容留、介绍卖淫的行为的外延之内,其行为同时符合组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪两个犯罪构成,形成法条竞合。同样,当行为人强迫三人以上并控制其从事卖淫活动时,该行为同时符合组织卖淫罪与强迫卖淫罪两个犯罪构成,因而也形成法条竞合。组织卖淫罪适用于组织三人以上的场合,相对而言是特别法条,而强迫、引诱、容留、介绍适用所有场合,相对而言是普通法条。依据特别法优于普通法的原则,自当以组织卖淫罪论处。
3.法条体系的流畅性及满足司法实践的需要
采用法条竞合说,“组织”包含强迫、引诱等多种行为方式,使法条体系更加明晰。因为在刑法典分则第六章第八节中首先规定了组织卖淫罪,接着规定强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。
持“否定说”的学者的理由主要有以下几点:
(1)从组织卖淫罪规定的历史背景看,1979年我国刑法仅规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪,但随着卖淫嫖娼这一丑恶社会现象的不断蔓延,严重损害了正常社会秩序和良好的社会风气, 因而1997年刑法相应规定了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪相关的罪名。对顶组织卖淫罪的主要立法目的是为了将松散的、分别的卖淫相区分,仅是和平的组织行为,而不包括强迫和暴力的手段。
(2)行为人以暴力、胁迫等方法迫使多人卖淫,属于想像竞合犯。鉴于组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定在同一法条中,且法定刑完全相同,故对行为人之行为仍可以强迫卖淫罪定罪处罚。
(3)组织卖淫罪与强迫卖淫罪虽规定在同一法条中,但二者侵害的客体并不完全相同。组织卖淫罪侵害的客体是社会道德风尚,而强迫卖淫罪不仅侵害了社会道德风尚,而且还侵犯了公民的人身自由和性自决权。
笔者认为,组织卖淫罪的客观表现行为应当包括强迫手段。首先,从文义解释的角度来讲。依据《新华字典》的解释:组织即“有目的,有系统、有秩序地结合起来。”组织是指结合起来,没有规定具体的方式。那么,组织卖淫可以是用暴力、强迫的手段。其次,从系统解释的角度来看,即法典系统的角度,刑法典分则第六章第八节中首先规定了组织卖淫罪,接着规定强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。组织卖淫包括强迫的方式,则刑法典为总分,系统更加清晰。
注释:
[1]样旺年.《试论组织他人卖淫罪》.载于《中央检察官管理学院报》,1993,(3)。
[2]周其华.《全国人大常委修改和补充的犯罪》.中国检察出版社,1992。
[3]张泗汉.《六害案件法律实务》.中国政法大学出版社,1993。
[4]李邦友,王德育,邓超.《性犯罪的定罪与量刑》.人民法院出版社,2001。
[5]储槐植.《“六害”防治理论》.北京:中国检察出版社,1996。
[6]张明楷.《刑法的基础观念》.北京:中国检察出版社,1995:213-214。
[7]张明楷.《刑法学》(第二版) .法律出版社,2003。
[8]高铭暄,马克昌.《刑法学》.北京大学出版社,2000.齐文远,刘艺乒.《刑法学》.人民法院出版社,2003。