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《刑事诉讼法》修改后关于强制证人出庭作证及其例外的规定引起了有关我国是否应当引进英美法系传闻证据规则的探讨。主张应当构建传闻证据规则的理由主要在于保障人权、发现真相以及确保证人出庭作证的需要。认为没有必要建立该规则的理由则主要在于该规则产生于英美法系对抗制的诉讼审判方式，盲目引进并不能很好的适应我国目前的制度模式。不可否认的是传闻证据规则仍然具有重要的实践意义，值得我国刑事诉讼借鉴，当然前提是这种借鉴必须是谨慎的。
一、传闻证据规则
（一）传闻证据规则
传闻证据规则早期又被称为排除规则，曾被奉为英美证据法的基石，甚至有学者称赞道：“一定意义上完全可以认为，没有传闻证据规则就没有英美证据法，英美证据法学就失去了富有魅力的特色。”①
传闻规则的内涵即为除了法定情形外传闻证据一般不具有可采性。这一规则在司法实践中表现之一是1898年《马赛诸塞传闻证据法》：“如果法院发现已经死亡的人的一份陈述是在诉讼发生前、基于陈述的亲身知悉以善意作出的，就不能作为传闻而排除。”
（二）排除传闻证据的原因
1、误导陪审员的危险
早期的司法实践中，法庭一般通过宣誓来确定证人证言的真实性。宣誓“作为一种正式的或宗教的仪式，它能激发证人讲出实情的特殊义务情感，并且能够使得证人产生作伪证将要受到刑事处罚的危机感”②在不知情陪审团产生后，由于只能通过各种证据来查明案件事实，而陪审团不具有专业法律知识也不了解案件事实真相，其受到传闻证据干扰的机率大大提升。
2、传闻证据的不确定性
证人在庭外陈述意味着证人没有置于法庭庄严的氛围之下，其陈述时的行为举止得不到法庭细致的观察，且庭外陳述导致法庭无法要求证人就所了解的案件事实作进一步的详细的描述说明。另一方面，转述的言词证据也具有不确定性，这是由于信息二次传递的过程容易受到主观影响，且感知能力、记忆力、叙述能力和诚实等等风险使得其陈述的不准确性大大高于真正的经历者，这也是传闻证据不确定性的表现。
3、无法保障交叉询问
正如边沁所说：“只有保证充分的交叉询问，‘偏听偏信’的弊端才能避免，事实的真相才能揭示出来。”③在英美法系事实裁判活动中程序主导权在双方当事人，他们对证据处理方式很容易使得证人成为一方当事人的盟友，此时歪曲事实的可能性明显提高。这直接导致在英美法系法庭中证人陈述必须经过双方当事人的交叉询问以免瑕疵证据成为定罪量刑的依据。实际上对质权在很多国家中的地位都得到了很大的提升。美国宪法第六条规定：“在一切刑事诉讼中，被告人有权与原告证人对质。”而在大陆法系，法官主导证据处理，加之大陆法系的证人不属于任何一方当事人，故大陆法系法庭中证人歪曲事实的风险远远低于英美法系。
二、传闻证据规则例外
传闻证据的缺点在早期的司法实践中其危害很容易被夸大。事实上，部分传闻证据具有可靠性，并且其在发现案件真相方面的作用不容忽视，完全排除传闻证据有可能导致真相无法查明。于是传闻证据规则的例外紧随而来，成为传闻法则重要组成部分。传闻证据被采纳的原因基本如下：
（一）传闻证据具有可信性
部分传闻证据由于其特殊的性质而具有较高的可信度，即使直接了解案件事实的原陈述人无法到庭也不会影响陈述的可靠性，故能被法庭采纳。在中世纪末罗马—教会法的司法活动中，由于罗马—教会法高度重视官方制作的案件卷宗，加之是这些证言都是在被告人已经与陈述者进行对质后方能记录下来，保障了被告人的对质权，甚至于，“对于重大案件，记录人还需要把证人的面部表情及其他的‘肢体语言’记入笔录，从而为最终定案的法庭提供有关情态证据的替代品”④所以这使得书面传闻证据的可靠性大大提升。当然罗马—教会法对书面传闻并非采取完全开放的态度，对于私人制作的书面材料中包含的证人证言，法庭施加的限制与对传闻证人口头转述的证言的限制完全相同。⑤
在《美国联邦证据规则》所列的30种传闻规则的例外中有很多是属于基于该传闻的可信性而对其证明力予以承认。这其中又可以分为两类，一类是基于陈述本质特征而赋予其证明力，如803条：“（1）表达感觉印象；（2）刺激的发泄；（3）当时存在的精神、感情或身体状态……”这些传闻证据由于其陈述的内容、环境、状态记忆特定目的的特点而被允许采纳。另一类则是基于形式而赋予其证明力，如803条：“（5）被记录的回忆；（6）关于日常行为、活动的记录……”由于这些传闻都是特定主体制定的书面记录而被允许采纳。
（二）陈述者不能到庭作证
1、原陈述人具有免证权并且其拒绝作证。如我国《刑事诉讼法》修改后在188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”根据该条的规定，我国《刑事诉讼法》赋予了被告人的配偶、父母、子女免证权，也就意味在刑事诉讼过程中如果被告人的配偶、父母、子女行使免证权拒绝作证，那么其庭外陈述可以书面方式递交法庭，符合关于证据其他规定的可以被法庭采信。
2、原陈述人已经死亡，或者患有身体上或者精神上的疾病。如《美国联邦证据规则》第804条b项第（2）款“临终陈述，在指控杀人的刑事案件或者在民事诉讼中，由陈述者在相信死神临近时所作的有关造成自己死亡的原因或情况的陈述。”属于传闻证据的例外，可以被法庭采纳。再如我国2012年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第206条：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；……具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证”根据上述规定，当原陈述人因疾病无法当庭陈述的可以允许不出庭，且法律对如何转述该证人证言作了规定，可以视频等方式作证，该证据符合证据的规定时可以被法庭采纳。
三、传闻证据规则对我国刑事证据立法的启示
有学者认为我国不适合确立传闻证据规则，因为英美式传闻证据规则与我国的诉讼模式相互排斥且缺乏相关的法律制度支撑，同时我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果。
有学者则认为吸收传闻证据规则的有益经验对我国证据立法和实践具有重大意义。借鉴国外传闻规则的经验一方面有利于证人出庭作证，而证人出庭作证则大大的有利于发现事实真相。主张引进的学者对如何构建我国传闻证据规则还进行了详细的论述，阐述如何合理的设计该规则的例外从而避免传闻规则过于庞杂带来的不便。
笔者认为我国目前没有必要全面引进传闻证据规则。一项制度的设立涉及到制度构建的现实操作性问题，正如苏力教授所言：“目前中国的诉讼制度设计有很多从一开始就是乌托邦的，没有考虑可操作性问题……这与‘人有多大胆，地有多大产’在心态上完全一致，甚至动机也是一致，变化的只是时代和主题。”⑥笔者主张的是部分吸收，也即并不需要全面的建立传闻证据规则，在《刑事诉讼法》中言明“传闻证据除法定外一律不予采纳”，而是借鉴部分制度，如证人出庭作证制度。吸收符合我国国情的制度，只要建立在符合我国诉讼模式的情形下，相信传闻证据规则能够给我国司法实践发现事实真相，以及保障犯罪嫌疑人、被告人人权带来福音。（作者单位：湘潭大学）
注解：
① 汤维建.英美证据法学的理性主义传统.载约翰·W·斯特龙主编.麦考密克论证据. 汤维建，译.中国政法大学出版社，2004.9.
② 约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据.汤维建，译.中国政法大学出版社，2004.481.
③ 转引自吴丹红.证据法的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示.环球法律评论，2006（06）.
④ ⑤转引自达马斯卡.比较法视野中的证据制度.吴宏耀， 魏晓娜.等译.中国人民公安大学出版社，2006.
⑥ 苏力.送法下乡：中国基层制度研究.中国政法大学出版设，200. 167.
一、传闻证据规则
（一）传闻证据规则
传闻证据规则早期又被称为排除规则，曾被奉为英美证据法的基石，甚至有学者称赞道：“一定意义上完全可以认为，没有传闻证据规则就没有英美证据法，英美证据法学就失去了富有魅力的特色。”①
传闻规则的内涵即为除了法定情形外传闻证据一般不具有可采性。这一规则在司法实践中表现之一是1898年《马赛诸塞传闻证据法》：“如果法院发现已经死亡的人的一份陈述是在诉讼发生前、基于陈述的亲身知悉以善意作出的，就不能作为传闻而排除。”
（二）排除传闻证据的原因
1、误导陪审员的危险
早期的司法实践中，法庭一般通过宣誓来确定证人证言的真实性。宣誓“作为一种正式的或宗教的仪式，它能激发证人讲出实情的特殊义务情感，并且能够使得证人产生作伪证将要受到刑事处罚的危机感”②在不知情陪审团产生后，由于只能通过各种证据来查明案件事实，而陪审团不具有专业法律知识也不了解案件事实真相，其受到传闻证据干扰的机率大大提升。
2、传闻证据的不确定性
证人在庭外陈述意味着证人没有置于法庭庄严的氛围之下，其陈述时的行为举止得不到法庭细致的观察，且庭外陳述导致法庭无法要求证人就所了解的案件事实作进一步的详细的描述说明。另一方面，转述的言词证据也具有不确定性，这是由于信息二次传递的过程容易受到主观影响，且感知能力、记忆力、叙述能力和诚实等等风险使得其陈述的不准确性大大高于真正的经历者，这也是传闻证据不确定性的表现。
3、无法保障交叉询问
正如边沁所说：“只有保证充分的交叉询问，‘偏听偏信’的弊端才能避免，事实的真相才能揭示出来。”③在英美法系事实裁判活动中程序主导权在双方当事人，他们对证据处理方式很容易使得证人成为一方当事人的盟友，此时歪曲事实的可能性明显提高。这直接导致在英美法系法庭中证人陈述必须经过双方当事人的交叉询问以免瑕疵证据成为定罪量刑的依据。实际上对质权在很多国家中的地位都得到了很大的提升。美国宪法第六条规定：“在一切刑事诉讼中，被告人有权与原告证人对质。”而在大陆法系，法官主导证据处理，加之大陆法系的证人不属于任何一方当事人，故大陆法系法庭中证人歪曲事实的风险远远低于英美法系。
二、传闻证据规则例外
传闻证据的缺点在早期的司法实践中其危害很容易被夸大。事实上，部分传闻证据具有可靠性，并且其在发现案件真相方面的作用不容忽视，完全排除传闻证据有可能导致真相无法查明。于是传闻证据规则的例外紧随而来，成为传闻法则重要组成部分。传闻证据被采纳的原因基本如下：
（一）传闻证据具有可信性
部分传闻证据由于其特殊的性质而具有较高的可信度，即使直接了解案件事实的原陈述人无法到庭也不会影响陈述的可靠性，故能被法庭采纳。在中世纪末罗马—教会法的司法活动中，由于罗马—教会法高度重视官方制作的案件卷宗，加之是这些证言都是在被告人已经与陈述者进行对质后方能记录下来，保障了被告人的对质权，甚至于，“对于重大案件，记录人还需要把证人的面部表情及其他的‘肢体语言’记入笔录，从而为最终定案的法庭提供有关情态证据的替代品”④所以这使得书面传闻证据的可靠性大大提升。当然罗马—教会法对书面传闻并非采取完全开放的态度，对于私人制作的书面材料中包含的证人证言，法庭施加的限制与对传闻证人口头转述的证言的限制完全相同。⑤
在《美国联邦证据规则》所列的30种传闻规则的例外中有很多是属于基于该传闻的可信性而对其证明力予以承认。这其中又可以分为两类，一类是基于陈述本质特征而赋予其证明力，如803条：“（1）表达感觉印象；（2）刺激的发泄；（3）当时存在的精神、感情或身体状态……”这些传闻证据由于其陈述的内容、环境、状态记忆特定目的的特点而被允许采纳。另一类则是基于形式而赋予其证明力，如803条：“（5）被记录的回忆；（6）关于日常行为、活动的记录……”由于这些传闻都是特定主体制定的书面记录而被允许采纳。
（二）陈述者不能到庭作证
1、原陈述人具有免证权并且其拒绝作证。如我国《刑事诉讼法》修改后在188条第一款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”根据该条的规定，我国《刑事诉讼法》赋予了被告人的配偶、父母、子女免证权，也就意味在刑事诉讼过程中如果被告人的配偶、父母、子女行使免证权拒绝作证，那么其庭外陈述可以书面方式递交法庭，符合关于证据其他规定的可以被法庭采信。
2、原陈述人已经死亡，或者患有身体上或者精神上的疾病。如《美国联邦证据规则》第804条b项第（2）款“临终陈述，在指控杀人的刑事案件或者在民事诉讼中，由陈述者在相信死神临近时所作的有关造成自己死亡的原因或情况的陈述。”属于传闻证据的例外，可以被法庭采纳。再如我国2012年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第206条：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；……具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证”根据上述规定，当原陈述人因疾病无法当庭陈述的可以允许不出庭，且法律对如何转述该证人证言作了规定，可以视频等方式作证，该证据符合证据的规定时可以被法庭采纳。
三、传闻证据规则对我国刑事证据立法的启示
有学者认为我国不适合确立传闻证据规则，因为英美式传闻证据规则与我国的诉讼模式相互排斥且缺乏相关的法律制度支撑，同时我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果。
有学者则认为吸收传闻证据规则的有益经验对我国证据立法和实践具有重大意义。借鉴国外传闻规则的经验一方面有利于证人出庭作证，而证人出庭作证则大大的有利于发现事实真相。主张引进的学者对如何构建我国传闻证据规则还进行了详细的论述，阐述如何合理的设计该规则的例外从而避免传闻规则过于庞杂带来的不便。
笔者认为我国目前没有必要全面引进传闻证据规则。一项制度的设立涉及到制度构建的现实操作性问题，正如苏力教授所言：“目前中国的诉讼制度设计有很多从一开始就是乌托邦的，没有考虑可操作性问题……这与‘人有多大胆，地有多大产’在心态上完全一致，甚至动机也是一致，变化的只是时代和主题。”⑥笔者主张的是部分吸收，也即并不需要全面的建立传闻证据规则，在《刑事诉讼法》中言明“传闻证据除法定外一律不予采纳”，而是借鉴部分制度，如证人出庭作证制度。吸收符合我国国情的制度，只要建立在符合我国诉讼模式的情形下，相信传闻证据规则能够给我国司法实践发现事实真相，以及保障犯罪嫌疑人、被告人人权带来福音。（作者单位：湘潭大学）
注解：
① 汤维建.英美证据法学的理性主义传统.载约翰·W·斯特龙主编.麦考密克论证据. 汤维建，译.中国政法大学出版社，2004.9.
② 约翰·W·斯特龙.麦考密克论证据.汤维建，译.中国政法大学出版社，2004.481.
③ 转引自吴丹红.证据法的批判与建构——边沁的证据法思想及其启示.环球法律评论，2006（06）.
④ ⑤转引自达马斯卡.比较法视野中的证据制度.吴宏耀， 魏晓娜.等译.中国人民公安大学出版社，2006.
⑥ 苏力.送法下乡：中国基层制度研究.中国政法大学出版设，200. 167.