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【摘要】：互联网+时代，网络游戏直播飞速发展，迅速占据一定网络市场。但同时，网络游戏直播涉及多个著作权争议问题，网络游戏直播行为可能会构成对网络游戏本身著作权的侵犯，而确认其是否侵权，必须明确网络游戏直播画面的“作品”属性，网络直播行为是否构成“合理使用”，以及网络游戏直播著作权侵权责任承担等问题;本文将基于立法现状以及理论研究的视角出发，对上述问题作出深入探讨，并提出相应可行的建议;
【关键词】：网络游戏直播 作品 合理使用 责任承担
引言
自2012年以来，短时间内，游戏直播飞速发展，众多直播平台开始涌现，其中不乏影响力较大的，比如“斗鱼”“熊猫TV”等，网络游戏直播市场利益空间潜力大，成为新型商机，但围绕网络游戏直播所产生的法律争议也随之产生，其中最明显和尖锐的就是网络游戏直播所引发的著作权争议，因此，本文笔者将针对网络游戏直播涉及的争议问题中最普遍的三个问题进行探讨，提出个人观点。
一、网络游戏直播的界定
关于网络游戏直播，理论上目前没有较为统一的标准，学者观点各异，但也存在相似之处。目前主要的几种观点主要有两种：
第一种观点将网络游戏直播界定为电子游戏直播，是指将游戏玩家操作各类网络电子游戏的的过程通过电视或互联网等公开媒体向公众进行实时同步转播，使公众能够观看和了解该玩家运行游戏的过程，从而了解该游戏玩家使用的游戏和在游戏中的进程。
第二种观点认为，网络游戏直播是指“以视频内容为载体，以电子竞技比赛或电子游戏为素材，主播实时展示、解说自己或他人的游戏过程或游戏节目的服务。”
通过上述两种观点，可以看出关于游戏直播的界定存在相似性，首先游戏直播是以互联网技术为基础的，其次，游戏直播是玩家将自己的游戏过程展示给观众观看的一种模式，最后，游戏直播是实时的。故而，笔者认为，网络游戏直播是指游戏玩家利用公开媒体向其他社会公众实时展示其游戏过程或解说其他游戏玩家游戏过程的一种直播形式。
二、网络游戏直播现状
近年来，互联网技术进步，衍生出许多新型产业，游戏产业便是其中之一，经济全球化，游戏产业发展势头强劲，游戏市场呈现欣欣向荣的姿态。据统计数据表明，2014年，我国游戏市场实际销售收入1144.8亿元，同比增长37.7%;游戏用户的数量达到5.17亿人，同比增长4.6%2015年，我国游戏市场实际销售收入达到1407亿元，同比增长22.9%;游戏用户数量达到5.34亿人，同比增长3.3%;2016年，中国游戏市场实际销售收入达到1655.7亿元，同比增长17.7%，游戏用户规模达到5.66亿人，同比增长5.9%。2017年中国游戏市场实际销售收入达2036.1亿元，比上年增长23.0%。
网络游戏产业的蓬勃发展，推动网络游戏经营模式转变，网络游戏直播开始出现并快速发展，各类大型游戏直播平台如雨后春笋般纷纷涌现，比如时下最热门的“斗鱼”“熊猫TV”等。自2014年以来，我国网络直播游戏的市场规模逐年上升，用户规模越来越大。据《2017年中国网络表演（直播）发展报告》显示，2017年我国网络直播市场整体营业收入规模达304.5亿元。游戏直播市场规模从 2014 年的 2.7 亿元增至 2015 年 11.7 亿元，同比增速高达 333%。据估计，2016-2020 年游戏直播市场将从 23.7 亿元增至 86.5 亿元，年复合增长率为 38%。[网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《網络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》，2017.]可以看出，目前网络游戏直播市场前景大好，发展迅速。
三、 网络游戏直播著作权争议问题
正如上文所述，网络游戏直播产业目前正处于高速发展时期，市场竞争激烈，但网络游戏直播产业这种新的商业模式也带来了一系列法律问题，其中著作权问题尤其突出，主要有以下几个问题：
（一）网络游戏直播画面是否构成作品
网络游戏直播画面是否构成著作权法上的“作品”，是目前存在争议最大的问题。认定游戏直播构成作品，必然会涉及认定“独创性”和“作者”。除此之外，认定游戏直播画面构成作品后，还必须明晰其属于哪一类型的“作品”。关于该问题，理论界存在“作品属性说”和“非作品属性说”两种分歧，对于前者，又存在三种不同的观点，即到底是属于“类电作品、计算机程序、美术作品还是汇编作品”。同时，在认同游戏直播画面属于作品的前提下，其属于“独创作品”还是“演绎作品”亦存在争议。另一方面，主张网络游戏直播画面不属于作品的理由主要是认为在网络直播游戏中，游戏玩家都是按照游戏开发者设计的程序和规则去呈现画面，没有对游戏作出新的贡献，不具备“独创性”，因而不属于作品。
通常，为了直播间的热度和人气，网络游戏直播中会有主持人对游戏比赛的过程进行专业解说，并且会在直播画面配上相应的字幕和背景音乐，回放精彩画面和环节。笔者认为，在网络游戏直播中，仅仅简单对游戏加音频、影像等，完全可以考虑领接权，从音像制品角度加以保护”可以看出，一定程度上该观点对网络游戏直播画面的作品属性进行了认可。因为游戏直播中的解说和字幕可以从口述和文字作品的角度予以保护，而游戏直播时的配乐本身属于一种艺术作品，因此在探讨网络游戏直播画面是否构成作品问题时，笔者不针对口述、文字和音乐作品，而是对除这三种以外的单纯由游戏玩家按照网络游戏操作程序和规则进行的网络游戏直播画面是否构成我国著作权法上的作品这一问题进行研究。
在此，需要明确的是，网络游戏画面本身与网络游戏直播画面二者并不等同。游戏画面分为简单的单机游戏和网络游戏两种，单机游戏，不同玩家会按照同一游戏规则，对游戏程序中的资源进行各种调用，因此呈现的游戏画面没有较大区别。而在在网络游戏中，不同玩家之间会进行互相比赛，不同的玩家有不同的游戏策略和操作手法，展现出来的画面也会有不同。网络游戏直播画面则需要利用摄像机等设备对玩家操作游戏的过程进行实时现场直播，而本文笔者所研究的网络游戏直播画面就是此种现场直播的产物。同时，网络直播还存在一些比较特别的玩法，比如玩家可以允许他人在自己的网络游戏平台上开设专门的窗口，观看游戏玩家的游戏过程，这一行为也可以视为网络游戏直播。换而言之，网络游戏直播分为自带直播功能和不自带直播功能两种，对于后者，游戏玩家的目的是通过直播游戏过程累积直播间的热度和人气，充分表现游戏技巧。前者，游戏玩家只需要注册直播软件即可将其游戏的过程提供给观众或其他游戏玩家观看。笔者所要研究的是在游戏玩家或观众参与下，直播网络游戏过程的画面是否构成作品的问题。笔者认为，网络游戏直播画面可以构成作品，但需要综合考虑游戏直播画面的独创性，区别对待。笔者认为，对于动态网络游戏直播画面可以将其定性为“类电产品”加以保护。虽然从目前的立法现状来看，该种考虑存在一定的障碍。因为我国著作权法第15条第一款规定强调了制作手段主要和电影的摄影方式类似。不过，在著作权法的修改草案中，已经不再强调摄制等手段的存在与否。这一趋势表明在未来网络游戏直播画面作品属性是具备期待可能性的。 关于网络游戏直播画面是否构成作品的问题。有一种观点将网络游戏直播画面类比为体育赛事节目直播画面，从而否认网络游戏画面的作品性，理由是电子竞技已被定性为体育比赛，不能被认定为作品，而目前大多数的网络游戏直播均属于竞技类游戏。对此观点，笔者持有不同的看法，笔者认为网络游戏直播画面与体育赛事直播画面二者是不能等同的，因为网络游戏直播画面始终是在网络游戏设计者所设置的程序和范围内进行操作和运行，而体育赛事直播节目则完全是选手身体与个人技巧的组合，不存在程序约束的问题，因而不能基于体育赛事节目的非做平行否认网络游戏直播画面的作品性。
认定网络游戏直播画面属于作品之后，进一步需要解决的问题是其属于哪一类作品？笔者认为，将网络游戏直播画面归入“类电作品”相对比较合理。理由是网络游戏直播画面和网络游戏都是通过声音和图像等为聚合体，由系列有伴音或无伴音承担的画面组成，和类电作品的本质属性相同。
（二）网络游戏直播是否属于合理使用
合理使用，是指自然人、法人、其他组织使用他人已公开发表的作品，依据法律的规定，不需要著作权人的许可，也不用向著作权人支付报酬的制度。网络游戏直播行为是否构成合理使用？电子游戏可以分为电竞类和非电竞类，对于前者，笔者认为有可能构成合理使用，但对于后者则不然，非电竞类游戏很多是剧情类和解密类游戏，游戏玩家观看游戏，目的在于欣赏游戏本身的剧情和探索游戏，性质和电影直播相似，但游戏玩家观看直播这个行为，和可能会对游戏本身的市场销量造成不利影响，因此对于非电竞类游戏的网络直播不构成合理使用。在本文，笔者主要对电竞类游戏直播进行合理使用的分析。
我国著作权法规定了12种合理使用的具体情形，但其中并不包括网络游戏直播行为，因此如果严格依照法律的规定和解释，游戏直播行为并不属于合理使用。对于合理使用的范围，我国目前采用的是列举式和封闭式的规定，但在司法实践中，已经有法院做出了尝试，突破封闭式规定，将某些原本不属于合理使用的情形认定为合理使用，并且随着经济的发展以及互联网技术的成熟，各界纷纷呼吁开放式的合理使用模式，在我国《著作权法送审稿》第43条第一款中也增加了合理使用的其他情形，将原本的封闭式改为开放式，由此可以看出，在未来，通过对合理使用判定标准的判定和衡量相关因素，游戏直播行为极有可能构成合理使用。
认定某一个行为是否属于合理使用，需要依据衡量某些因素，目前，被世界各国借鉴最多的衡量标准，是美国开放式模式中合理使用的四个衡量因素。2011年12月16日我国最高人民法院颁布的《最高人民法院关于成功分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济资助协调发展若干问题的意见》第8条也规定了美国的四个衡量因素，在我国的司法实践中也已经有运用。
合理使用的四个衡量因素为：（1）使用的目的和性质;（2）著作权作品的性质;（3）使用部分占原作品的量和實质程度;（4）使用对著作权作品的量和实质程度;以上四个因素并不是构成要件，而只是衡量因素，这意味着在司法实践中，法院即使认定某些因素为不利于合理使用，但最终在综合考量四个因素后，则仍然会认定某个使用行为属于合理使用。
认定某个行为属于合理使用，必须符合特定的条件。我国《著作权法》第22条规定了使用合理使用的具体情形，但是是否构成合理使用还需要结合我国《著作权实施条例》第21条的规定，合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。《著作权法》第22条的规定是对伯尔尼公约三步检验法第一步的参考，即权利权利的限制与例外局限于一定的特例，而实施条例第21条的规定则是对伯尔尼公约三步检验法后两步的借鉴。在此对于“不得损害著作权人的合法权益”应从两个方面理解：
首先，“损害”必须是不合理的。“合理使用”制度的初衷是为了社会公共利益从而对著作权人的利益进行限制，但是这种做法必然会损害著作权人的利益，故而立法者根据造成损害的大小划定了一个范围，将可容忍的行为纳入法律的豁免范围，而超出可容忍范围的行为则认定为侵权行为。回到网络游戏直播的主题，网络游戏主播在直播平台直播游戏，无论是游戏直播平台还是游戏主播，二者都没有向网络游戏的开发者支付任何的许可费用，游戏开发者作为游戏的著作权人，丧失了收取许可费用的权利，但是如果网络游戏直播的主播或者直播平台对该游戏的直播行为给游戏开发者造成的损害没有超出范围，未达到严重程度，那么网络游戏直播的行为仍有可能属于合理使用。
其次，“损害不合理的损害”不仅包括现实损害，还包括对潜在市场利益的影响，但正如上文所述，该种影响也应当有边界。而对于如何把握该边界，笔者认为可以考虑适用“替代作品”的相关规则，如果一个新的作品只是对原来的作品进行了简单的复制和使用，没有构成对原来作品的转换性使用，那么这个新的作品从本质而言就替代了原来的作品，从而产生了“替代作用”，笔者认为在此种情形下的行为就不属于“合理使用”。
著作权保护理论可以分为自然权利理论和功利主义理论。两种理论代表的分别是“封闭式”和“开放式”合理使用模式，本质上体现的则是立法价值导向的不同。
自然权利理论的观点认为，著作权人对自己的劳动成果应享有利益，着重保护的是著作权人的利益。依据该理论，网络游戏直播源于网络游戏本身，游戏的著作权人收取适当的利益分成是应当的，但网络游戏直播的收入来源主要是观众的打赏和送礼，观看人数越多，手里越多，收益越好，但观众人数的多少取决于游戏主播本身的操作行为，并不是该游戏。因此，笔者认为即使著作权人应享有分成的权利，但也不宜过多，如果赋予了网络游戏著作权人过多的对于游戏直播的控制权，那么极有可能造成著作权人滥用其自身的著作权限制竞争。故而，笔者认为即使在自然权利功利主义理论支撑下，认定网络游戏直播行为不属于合理使用，也应该对游戏著作权人滥用著作权进行相应的限制。 功利主义理论则是从著作权保护的根本目的出发，认为著作权保护的目的是达到社会科学文化的最大化发展，而不是简单的只为保护著作权人的利益。依据该理论，著作权保护只要能够保证著作权人拥有足够的利益创造动力就可以了。而在网络游戏直播中，著作权人所拥有的网络游戏本身的市场，已经是一个有效的利益，足以激励网络游戏的创作，而网络游戏直播在很大程度上，实现了网络游戏本身的另外一种功能，认定网络游戏直播属于合理使用，许可自由网络游戏直播不加严苛的限制，对于游戏直播这样一个新兴产业的发展是具有很大的促进作用的，因此，在两种理论中，从笔者个人的角度出发，更趋向于后者，即功利主义理论。因为随着时代的进步，游戏直播作为新兴产业，必定会占据一定的市场，从推进产业发展角度，对游戏直播行为适当放松法律的限制和约束，笔者认为是可以被允许的。
（三）网络游戏直播画面著作权侵权责任承担问题
网络游戏直播画面设计众多相关主题，主要有网络游戏开发者、游戏主播、游戏玩家等。一般情况，运行网络游戏有关的权利义务确定是通过合同实现，但也存在没有合同关系而形成的。因此可以根据游戏玩家与直播平台是否签订协议分为两种情况。
1.游戏玩家与直播平台有协议
在此种情形下，游戏玩家与直播平台双方的权利义务关系是通过签订协议加以明确的，依据协议内容，通常游戏玩家会授权直播平台实时同步直播其游戏过程，游戏玩家则从中获取一定的酬劳。在这种关系里面，游戏直播平台为了提高直播间的热度，会主动对玩家游戏呈现画面进行一定程度上的包装和内容填充，比如解说、配音、精彩画面回放等，吸引更多观众，从中赚取广告收益。由于目前关于游戏玩家在网络游戏直播中的角色没有统一的认识，主要存在演绎作者、表演者和普通消费者三种观点。笔者将尝试从三种情况出发，分别探讨游戏玩家在网络上直播网络游戏的行为与直播平台的协议直播是否会构成对网络游戏开发者著作权的侵害。
如果游戏玩家在网络游戏直播画面中的身份定性为演绎作者时，游戏玩家与直播平台之间按照签订的协议各自享有利益，此种情形下游戏玩家与直播平台属于共同合作提供作品，二者在未经网络游戏开发者的许可下，实施网络游戏直播行为，侵害了网络游戏开发者的著作权，根据我国著作权法的规定，直播平台与游戏玩家构成共同侵权行为，即共同侵害了网络游戏开发者对于网络游戏直播画面的著作权。
如果游戏玩家的身份界定为表演者时，因为网络游戏开发者享有表演权，直播平台如果未取得网络游戏开发者的许可进行直播，那么直播行为也会侵害开发者的表演权，此时游戏玩家亦同直播平台构成共同侵权。同时，在第三种情况，游戏玩家身份连表演者都算不上时，毋庸置疑，其网络游戏直播行为当然侵害游戏开发者的著作权。此外，需要特别说明的是，游戏玩家开设直播间，直播游戏画面，提供给观众观看的行为，其是否侵害开发者对于网络游戏画面的著作权，关键在于该直播行为是否会对游戏开发者的游戲市场造成不利影响。
2.游戏玩家与直播平台无协议
在此种情况，游戏玩家将自己事先录制好的游戏过程视频通过互联网上传到网络平台，供用户下载和观看。这种情况，游戏玩家的游戏视频仅仅实在网络平台上进行传播，显然玩家上传游戏的行为未经开发者的同意，构成侵权，但此时网络平台却不和游戏玩家承担共同侵权责任，因为双方并没有任何的合同约束，网络平台只是提供了一个传播的平台，应考察网络平台对游戏玩家上传游戏视频和提供用户下载的行为有无过错，具体分析网络平台是否应承担责任。
四、网络游戏直播著作权争议问题的解决路径
正如上文所述，网络游戏直播作为新兴产业，由于法律的滞后性，导致我国的著作权法对于网络直播衍生出来的许多问题没有统一的法律适用，故而导致相关争议问题的出现，为了解决这些问题，笔者认为，针对目前存在争议问题，应做到：
（一）明确网络游戏直播画面属于作品
通过笔者上文的论述，网络游戏直播画面完全具备“作品”属性，它并不同于体育赛事节目直播画面，也不同于网络游戏画面本身，网络游戏直播画面具备一定的独创性，应将网络游戏直播画面定性为“作品”，同时由于网络游戏直播画面和著作权法上的“类电作品”具有本质上的相同属性，因而笔者认为可以将网络游戏直播画面归入我国著作权法中“类电作品”进行保护。
（二）认定网络游戏直播构成合理使用
正如前文所述，网络游戏直播对网络游戏的使用，并没有超出合理使用范围，同时，从功利主义出发，网络游戏直播实际上实现了网络游戏的新功能，并没有造成合理限度以外的损害，因此笔者认为对于游戏直播这样一个新兴产业的发展，应予以正确的引导 ，限制不应过于严格，因此，应认定网络游戏直播构成著作权法上的“合理使用”。
（三）明确网络游戏直播画面著作权侵权责任承担主体
网络游戏直播画面如果构成侵权，则应区分不同的情况，具体分析责任的承担主体，根据游戏玩家与直播平台之间是否有协议确定责任主体，如果二者有协议，且网络游戏直播画面侵犯著作权人的著作权，那么二者构成共同侵权行为，应承担连带责任。如果二者之间没有协议，游戏玩家使用游戏画面构成侵权，如果直播平台没有过错，那么游戏玩家即是责任承担主体，网络直播平台不承担著作权侵权责任，但是如果直播平台有过错，则应承担与其过错相当的责任
结语
网络游戏直播快速发展，我国著作权法表现出来的法律空缺亟待完善，认定网络游戏直播画面的“作品”属性，判定网络游戏直播行为构成“合理使用”以及明确侵权责任承担问题，对于解决未来可能出现的新问题具有重要的理论和实践意义，对游戏直播产业的发展也发挥着不可或缺的作用。
【参考文献】
【1】王迁，电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（2）.
【2】谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）. 【3】许安碧，网络游戏直播中的著作权问题研究[J]，政法学刊，2017（01）.
【4】冯晓青，网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）.
【5】王丽娜，网络游戏直播画面是否构成作品之辨析-兼评耀宇诉斗鱼案一审判决[J]，中国版权，2016（02）.
【5】赵银雀、余晖，电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J]，知识产权，2017（01）.
【7】祝建军，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）.
【8】袁博，游戏攻略使用画面属于“合理使用”吗？—我国首例游戏攻略版权案评析[J]，中国版权，2015（02）：15.
【9】谢琳，论著作权合理使用的拓展适用-回归以市场为中心的判定路径[J]，中山大学学报（社会科学版），2017（07）：15.
【10】谢琳，大数据時代下著作权的利益平衡探究[M]，北京：法律出版社，2014.
【11】网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《网络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》[OL]，2017.
注释：
1.祝建军，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）.
2.谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J].知识产权，2017（11）：01.
3.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2014年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
4.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2015年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
5.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2016年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
6.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2017年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
7 来源于中娱智库网，2018年3月18日访问.
网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《网络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》，2017.
8 冯晓青，网络游戏画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）：03.
9.冯晓青，网络游戏画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）：02.
10 谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）：34.
【关键词】：网络游戏直播 作品 合理使用 责任承担
引言
自2012年以来，短时间内，游戏直播飞速发展，众多直播平台开始涌现，其中不乏影响力较大的，比如“斗鱼”“熊猫TV”等，网络游戏直播市场利益空间潜力大，成为新型商机，但围绕网络游戏直播所产生的法律争议也随之产生，其中最明显和尖锐的就是网络游戏直播所引发的著作权争议，因此，本文笔者将针对网络游戏直播涉及的争议问题中最普遍的三个问题进行探讨，提出个人观点。
一、网络游戏直播的界定
关于网络游戏直播，理论上目前没有较为统一的标准，学者观点各异，但也存在相似之处。目前主要的几种观点主要有两种：
第一种观点将网络游戏直播界定为电子游戏直播，是指将游戏玩家操作各类网络电子游戏的的过程通过电视或互联网等公开媒体向公众进行实时同步转播，使公众能够观看和了解该玩家运行游戏的过程，从而了解该游戏玩家使用的游戏和在游戏中的进程。
第二种观点认为，网络游戏直播是指“以视频内容为载体，以电子竞技比赛或电子游戏为素材，主播实时展示、解说自己或他人的游戏过程或游戏节目的服务。”
通过上述两种观点，可以看出关于游戏直播的界定存在相似性，首先游戏直播是以互联网技术为基础的，其次，游戏直播是玩家将自己的游戏过程展示给观众观看的一种模式，最后，游戏直播是实时的。故而，笔者认为，网络游戏直播是指游戏玩家利用公开媒体向其他社会公众实时展示其游戏过程或解说其他游戏玩家游戏过程的一种直播形式。
二、网络游戏直播现状
近年来，互联网技术进步，衍生出许多新型产业，游戏产业便是其中之一，经济全球化，游戏产业发展势头强劲，游戏市场呈现欣欣向荣的姿态。据统计数据表明，2014年，我国游戏市场实际销售收入1144.8亿元，同比增长37.7%;游戏用户的数量达到5.17亿人，同比增长4.6%2015年，我国游戏市场实际销售收入达到1407亿元，同比增长22.9%;游戏用户数量达到5.34亿人，同比增长3.3%;2016年，中国游戏市场实际销售收入达到1655.7亿元，同比增长17.7%，游戏用户规模达到5.66亿人，同比增长5.9%。2017年中国游戏市场实际销售收入达2036.1亿元，比上年增长23.0%。
网络游戏产业的蓬勃发展，推动网络游戏经营模式转变，网络游戏直播开始出现并快速发展，各类大型游戏直播平台如雨后春笋般纷纷涌现，比如时下最热门的“斗鱼”“熊猫TV”等。自2014年以来，我国网络直播游戏的市场规模逐年上升，用户规模越来越大。据《2017年中国网络表演（直播）发展报告》显示，2017年我国网络直播市场整体营业收入规模达304.5亿元。游戏直播市场规模从 2014 年的 2.7 亿元增至 2015 年 11.7 亿元，同比增速高达 333%。据估计，2016-2020 年游戏直播市场将从 23.7 亿元增至 86.5 亿元，年复合增长率为 38%。[网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《網络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》，2017.]可以看出，目前网络游戏直播市场前景大好，发展迅速。
三、 网络游戏直播著作权争议问题
正如上文所述，网络游戏直播产业目前正处于高速发展时期，市场竞争激烈，但网络游戏直播产业这种新的商业模式也带来了一系列法律问题，其中著作权问题尤其突出，主要有以下几个问题：
（一）网络游戏直播画面是否构成作品
网络游戏直播画面是否构成著作权法上的“作品”，是目前存在争议最大的问题。认定游戏直播构成作品，必然会涉及认定“独创性”和“作者”。除此之外，认定游戏直播画面构成作品后，还必须明晰其属于哪一类型的“作品”。关于该问题，理论界存在“作品属性说”和“非作品属性说”两种分歧，对于前者，又存在三种不同的观点，即到底是属于“类电作品、计算机程序、美术作品还是汇编作品”。同时，在认同游戏直播画面属于作品的前提下，其属于“独创作品”还是“演绎作品”亦存在争议。另一方面，主张网络游戏直播画面不属于作品的理由主要是认为在网络直播游戏中，游戏玩家都是按照游戏开发者设计的程序和规则去呈现画面，没有对游戏作出新的贡献，不具备“独创性”，因而不属于作品。
通常，为了直播间的热度和人气，网络游戏直播中会有主持人对游戏比赛的过程进行专业解说，并且会在直播画面配上相应的字幕和背景音乐，回放精彩画面和环节。笔者认为，在网络游戏直播中，仅仅简单对游戏加音频、影像等，完全可以考虑领接权，从音像制品角度加以保护”可以看出，一定程度上该观点对网络游戏直播画面的作品属性进行了认可。因为游戏直播中的解说和字幕可以从口述和文字作品的角度予以保护，而游戏直播时的配乐本身属于一种艺术作品，因此在探讨网络游戏直播画面是否构成作品问题时，笔者不针对口述、文字和音乐作品，而是对除这三种以外的单纯由游戏玩家按照网络游戏操作程序和规则进行的网络游戏直播画面是否构成我国著作权法上的作品这一问题进行研究。
在此，需要明确的是，网络游戏画面本身与网络游戏直播画面二者并不等同。游戏画面分为简单的单机游戏和网络游戏两种，单机游戏，不同玩家会按照同一游戏规则，对游戏程序中的资源进行各种调用，因此呈现的游戏画面没有较大区别。而在在网络游戏中，不同玩家之间会进行互相比赛，不同的玩家有不同的游戏策略和操作手法，展现出来的画面也会有不同。网络游戏直播画面则需要利用摄像机等设备对玩家操作游戏的过程进行实时现场直播，而本文笔者所研究的网络游戏直播画面就是此种现场直播的产物。同时，网络直播还存在一些比较特别的玩法，比如玩家可以允许他人在自己的网络游戏平台上开设专门的窗口，观看游戏玩家的游戏过程，这一行为也可以视为网络游戏直播。换而言之，网络游戏直播分为自带直播功能和不自带直播功能两种，对于后者，游戏玩家的目的是通过直播游戏过程累积直播间的热度和人气，充分表现游戏技巧。前者，游戏玩家只需要注册直播软件即可将其游戏的过程提供给观众或其他游戏玩家观看。笔者所要研究的是在游戏玩家或观众参与下，直播网络游戏过程的画面是否构成作品的问题。笔者认为，网络游戏直播画面可以构成作品，但需要综合考虑游戏直播画面的独创性，区别对待。笔者认为，对于动态网络游戏直播画面可以将其定性为“类电产品”加以保护。虽然从目前的立法现状来看，该种考虑存在一定的障碍。因为我国著作权法第15条第一款规定强调了制作手段主要和电影的摄影方式类似。不过，在著作权法的修改草案中，已经不再强调摄制等手段的存在与否。这一趋势表明在未来网络游戏直播画面作品属性是具备期待可能性的。 关于网络游戏直播画面是否构成作品的问题。有一种观点将网络游戏直播画面类比为体育赛事节目直播画面，从而否认网络游戏画面的作品性，理由是电子竞技已被定性为体育比赛，不能被认定为作品，而目前大多数的网络游戏直播均属于竞技类游戏。对此观点，笔者持有不同的看法，笔者认为网络游戏直播画面与体育赛事直播画面二者是不能等同的，因为网络游戏直播画面始终是在网络游戏设计者所设置的程序和范围内进行操作和运行，而体育赛事直播节目则完全是选手身体与个人技巧的组合，不存在程序约束的问题，因而不能基于体育赛事节目的非做平行否认网络游戏直播画面的作品性。
认定网络游戏直播画面属于作品之后，进一步需要解决的问题是其属于哪一类作品？笔者认为，将网络游戏直播画面归入“类电作品”相对比较合理。理由是网络游戏直播画面和网络游戏都是通过声音和图像等为聚合体，由系列有伴音或无伴音承担的画面组成，和类电作品的本质属性相同。
（二）网络游戏直播是否属于合理使用
合理使用，是指自然人、法人、其他组织使用他人已公开发表的作品，依据法律的规定，不需要著作权人的许可，也不用向著作权人支付报酬的制度。网络游戏直播行为是否构成合理使用？电子游戏可以分为电竞类和非电竞类，对于前者，笔者认为有可能构成合理使用，但对于后者则不然，非电竞类游戏很多是剧情类和解密类游戏，游戏玩家观看游戏，目的在于欣赏游戏本身的剧情和探索游戏，性质和电影直播相似，但游戏玩家观看直播这个行为，和可能会对游戏本身的市场销量造成不利影响，因此对于非电竞类游戏的网络直播不构成合理使用。在本文，笔者主要对电竞类游戏直播进行合理使用的分析。
我国著作权法规定了12种合理使用的具体情形，但其中并不包括网络游戏直播行为，因此如果严格依照法律的规定和解释，游戏直播行为并不属于合理使用。对于合理使用的范围，我国目前采用的是列举式和封闭式的规定，但在司法实践中，已经有法院做出了尝试，突破封闭式规定，将某些原本不属于合理使用的情形认定为合理使用，并且随着经济的发展以及互联网技术的成熟，各界纷纷呼吁开放式的合理使用模式，在我国《著作权法送审稿》第43条第一款中也增加了合理使用的其他情形，将原本的封闭式改为开放式，由此可以看出，在未来，通过对合理使用判定标准的判定和衡量相关因素，游戏直播行为极有可能构成合理使用。
认定某一个行为是否属于合理使用，需要依据衡量某些因素，目前，被世界各国借鉴最多的衡量标准，是美国开放式模式中合理使用的四个衡量因素。2011年12月16日我国最高人民法院颁布的《最高人民法院关于成功分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济资助协调发展若干问题的意见》第8条也规定了美国的四个衡量因素，在我国的司法实践中也已经有运用。
合理使用的四个衡量因素为：（1）使用的目的和性质;（2）著作权作品的性质;（3）使用部分占原作品的量和實质程度;（4）使用对著作权作品的量和实质程度;以上四个因素并不是构成要件，而只是衡量因素，这意味着在司法实践中，法院即使认定某些因素为不利于合理使用，但最终在综合考量四个因素后，则仍然会认定某个使用行为属于合理使用。
认定某个行为属于合理使用，必须符合特定的条件。我国《著作权法》第22条规定了使用合理使用的具体情形，但是是否构成合理使用还需要结合我国《著作权实施条例》第21条的规定，合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。《著作权法》第22条的规定是对伯尔尼公约三步检验法第一步的参考，即权利权利的限制与例外局限于一定的特例，而实施条例第21条的规定则是对伯尔尼公约三步检验法后两步的借鉴。在此对于“不得损害著作权人的合法权益”应从两个方面理解：
首先，“损害”必须是不合理的。“合理使用”制度的初衷是为了社会公共利益从而对著作权人的利益进行限制，但是这种做法必然会损害著作权人的利益，故而立法者根据造成损害的大小划定了一个范围，将可容忍的行为纳入法律的豁免范围，而超出可容忍范围的行为则认定为侵权行为。回到网络游戏直播的主题，网络游戏主播在直播平台直播游戏，无论是游戏直播平台还是游戏主播，二者都没有向网络游戏的开发者支付任何的许可费用，游戏开发者作为游戏的著作权人，丧失了收取许可费用的权利，但是如果网络游戏直播的主播或者直播平台对该游戏的直播行为给游戏开发者造成的损害没有超出范围，未达到严重程度，那么网络游戏直播的行为仍有可能属于合理使用。
其次，“损害不合理的损害”不仅包括现实损害，还包括对潜在市场利益的影响，但正如上文所述，该种影响也应当有边界。而对于如何把握该边界，笔者认为可以考虑适用“替代作品”的相关规则，如果一个新的作品只是对原来的作品进行了简单的复制和使用，没有构成对原来作品的转换性使用，那么这个新的作品从本质而言就替代了原来的作品，从而产生了“替代作用”，笔者认为在此种情形下的行为就不属于“合理使用”。
著作权保护理论可以分为自然权利理论和功利主义理论。两种理论代表的分别是“封闭式”和“开放式”合理使用模式，本质上体现的则是立法价值导向的不同。
自然权利理论的观点认为，著作权人对自己的劳动成果应享有利益，着重保护的是著作权人的利益。依据该理论，网络游戏直播源于网络游戏本身，游戏的著作权人收取适当的利益分成是应当的，但网络游戏直播的收入来源主要是观众的打赏和送礼，观看人数越多，手里越多，收益越好，但观众人数的多少取决于游戏主播本身的操作行为，并不是该游戏。因此，笔者认为即使著作权人应享有分成的权利，但也不宜过多，如果赋予了网络游戏著作权人过多的对于游戏直播的控制权，那么极有可能造成著作权人滥用其自身的著作权限制竞争。故而，笔者认为即使在自然权利功利主义理论支撑下，认定网络游戏直播行为不属于合理使用，也应该对游戏著作权人滥用著作权进行相应的限制。 功利主义理论则是从著作权保护的根本目的出发，认为著作权保护的目的是达到社会科学文化的最大化发展，而不是简单的只为保护著作权人的利益。依据该理论，著作权保护只要能够保证著作权人拥有足够的利益创造动力就可以了。而在网络游戏直播中，著作权人所拥有的网络游戏本身的市场，已经是一个有效的利益，足以激励网络游戏的创作，而网络游戏直播在很大程度上，实现了网络游戏本身的另外一种功能，认定网络游戏直播属于合理使用，许可自由网络游戏直播不加严苛的限制，对于游戏直播这样一个新兴产业的发展是具有很大的促进作用的，因此，在两种理论中，从笔者个人的角度出发，更趋向于后者，即功利主义理论。因为随着时代的进步，游戏直播作为新兴产业，必定会占据一定的市场，从推进产业发展角度，对游戏直播行为适当放松法律的限制和约束，笔者认为是可以被允许的。
（三）网络游戏直播画面著作权侵权责任承担问题
网络游戏直播画面设计众多相关主题，主要有网络游戏开发者、游戏主播、游戏玩家等。一般情况，运行网络游戏有关的权利义务确定是通过合同实现，但也存在没有合同关系而形成的。因此可以根据游戏玩家与直播平台是否签订协议分为两种情况。
1.游戏玩家与直播平台有协议
在此种情形下，游戏玩家与直播平台双方的权利义务关系是通过签订协议加以明确的，依据协议内容，通常游戏玩家会授权直播平台实时同步直播其游戏过程，游戏玩家则从中获取一定的酬劳。在这种关系里面，游戏直播平台为了提高直播间的热度，会主动对玩家游戏呈现画面进行一定程度上的包装和内容填充，比如解说、配音、精彩画面回放等，吸引更多观众，从中赚取广告收益。由于目前关于游戏玩家在网络游戏直播中的角色没有统一的认识，主要存在演绎作者、表演者和普通消费者三种观点。笔者将尝试从三种情况出发，分别探讨游戏玩家在网络上直播网络游戏的行为与直播平台的协议直播是否会构成对网络游戏开发者著作权的侵害。
如果游戏玩家在网络游戏直播画面中的身份定性为演绎作者时，游戏玩家与直播平台之间按照签订的协议各自享有利益，此种情形下游戏玩家与直播平台属于共同合作提供作品，二者在未经网络游戏开发者的许可下，实施网络游戏直播行为，侵害了网络游戏开发者的著作权，根据我国著作权法的规定，直播平台与游戏玩家构成共同侵权行为，即共同侵害了网络游戏开发者对于网络游戏直播画面的著作权。
如果游戏玩家的身份界定为表演者时，因为网络游戏开发者享有表演权，直播平台如果未取得网络游戏开发者的许可进行直播，那么直播行为也会侵害开发者的表演权，此时游戏玩家亦同直播平台构成共同侵权。同时，在第三种情况，游戏玩家身份连表演者都算不上时，毋庸置疑，其网络游戏直播行为当然侵害游戏开发者的著作权。此外，需要特别说明的是，游戏玩家开设直播间，直播游戏画面，提供给观众观看的行为，其是否侵害开发者对于网络游戏画面的著作权，关键在于该直播行为是否会对游戏开发者的游戲市场造成不利影响。
2.游戏玩家与直播平台无协议
在此种情况，游戏玩家将自己事先录制好的游戏过程视频通过互联网上传到网络平台，供用户下载和观看。这种情况，游戏玩家的游戏视频仅仅实在网络平台上进行传播，显然玩家上传游戏的行为未经开发者的同意，构成侵权，但此时网络平台却不和游戏玩家承担共同侵权责任，因为双方并没有任何的合同约束，网络平台只是提供了一个传播的平台，应考察网络平台对游戏玩家上传游戏视频和提供用户下载的行为有无过错，具体分析网络平台是否应承担责任。
四、网络游戏直播著作权争议问题的解决路径
正如上文所述，网络游戏直播作为新兴产业，由于法律的滞后性，导致我国的著作权法对于网络直播衍生出来的许多问题没有统一的法律适用，故而导致相关争议问题的出现，为了解决这些问题，笔者认为，针对目前存在争议问题，应做到：
（一）明确网络游戏直播画面属于作品
通过笔者上文的论述，网络游戏直播画面完全具备“作品”属性，它并不同于体育赛事节目直播画面，也不同于网络游戏画面本身，网络游戏直播画面具备一定的独创性，应将网络游戏直播画面定性为“作品”，同时由于网络游戏直播画面和著作权法上的“类电作品”具有本质上的相同属性，因而笔者认为可以将网络游戏直播画面归入我国著作权法中“类电作品”进行保护。
（二）认定网络游戏直播构成合理使用
正如前文所述，网络游戏直播对网络游戏的使用，并没有超出合理使用范围，同时，从功利主义出发，网络游戏直播实际上实现了网络游戏的新功能，并没有造成合理限度以外的损害，因此笔者认为对于游戏直播这样一个新兴产业的发展，应予以正确的引导 ，限制不应过于严格，因此，应认定网络游戏直播构成著作权法上的“合理使用”。
（三）明确网络游戏直播画面著作权侵权责任承担主体
网络游戏直播画面如果构成侵权，则应区分不同的情况，具体分析责任的承担主体，根据游戏玩家与直播平台之间是否有协议确定责任主体，如果二者有协议，且网络游戏直播画面侵犯著作权人的著作权，那么二者构成共同侵权行为，应承担连带责任。如果二者之间没有协议，游戏玩家使用游戏画面构成侵权，如果直播平台没有过错，那么游戏玩家即是责任承担主体，网络直播平台不承担著作权侵权责任，但是如果直播平台有过错，则应承担与其过错相当的责任
结语
网络游戏直播快速发展，我国著作权法表现出来的法律空缺亟待完善，认定网络游戏直播画面的“作品”属性，判定网络游戏直播行为构成“合理使用”以及明确侵权责任承担问题，对于解决未来可能出现的新问题具有重要的理论和实践意义，对游戏直播产业的发展也发挥着不可或缺的作用。
【参考文献】
【1】王迁，电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（2）.
【2】谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）. 【3】许安碧，网络游戏直播中的著作权问题研究[J]，政法学刊，2017（01）.
【4】冯晓青，网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）.
【5】王丽娜，网络游戏直播画面是否构成作品之辨析-兼评耀宇诉斗鱼案一审判决[J]，中国版权，2016（02）.
【5】赵银雀、余晖，电子竞技游戏动态画面的可版权性研究[J]，知识产权，2017（01）.
【7】祝建军，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）.
【8】袁博，游戏攻略使用画面属于“合理使用”吗？—我国首例游戏攻略版权案评析[J]，中国版权，2015（02）：15.
【9】谢琳，论著作权合理使用的拓展适用-回归以市场为中心的判定路径[J]，中山大学学报（社会科学版），2017（07）：15.
【10】谢琳，大数据時代下著作权的利益平衡探究[M]，北京：法律出版社，2014.
【11】网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《网络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》[OL]，2017.
注释：
1.祝建军，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）.
2.谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J].知识产权，2017（11）：01.
3.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2014年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
4.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2015年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
5.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2016年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
6.中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会（GPU）：《2017年中国游戏产业报告》，来源于《搜狐频道网》，2018年3月18日访问.
7 来源于中娱智库网，2018年3月18日访问.
网络直播用户规模达3.4亿，未来市场究竟还有多大？《网络（http：//bq.qianzhan.com/report/detail/459/170316-462903ao.html）》，2017.
8 冯晓青，网络游戏画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）：03.
9.冯晓青，网络游戏画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017（01）：02.
10 谢琳，网络游戏直播的著作权合理使用研究[J]，知识产权，2017（01）：34.