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摘 要 既判力理论是大陆法系刑事诉讼的基础理论，其目的是为了解决刑事判决生效后的效力以及程序公正、司法权威等问题，但就中国目前的刑事诉讼法律规范来看，尚未认可既判力制度。本文通过对刑事既判力制度进行梳理，发现在实践中存在规避既判力制度的现象，并且既判力制度与再审理论存在严重冲突，故而试图探寻刑事既判力制度一系列问题的解决之道。
关键词 刑事既判力 价值基础 再审程序
作者简介：李园园，中国社会科学院研究生院，硕士研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.254
“实体真实，程序正义”是刑事诉讼制度的价值追求和目的，在我国的司法实践中，确实存在为追求“实事求是”原则而将案件陷入一种马拉松式反复审理的例子，如念斌一案，这暴露出中国刑事诉讼制度中的巨大漏洞。但刑事既判力在中国刑事诉讼法学界却很少有深入的研究，故本文结合我国实际问题对刑事既判力制度进行探讨，以求从既判力的角度剖析、解决相关理论与司法实践问题。
一、刑事既判力在中国适用中面临的问题
（一）撤诉规避既判力
在实践中，检察院为达到业绩考核标准，经常以撤诉的方式规避法院的无罪判决；而通常审判机关也会与检察机关互通有无，在证据不足或具备其他无罪判决条件的状况下对其提出撤回起诉的建议。检察院撤回起诉的行为规避了判决的既判力，使得应当宣布无罪的案件回到尚未起诉的状态。我国刑诉法对于撤回起诉的规定十分模糊，甚至有些细节，诸如撤诉的时间、条件以及后果都十分不合理，这使得检察院撤诉具有随意性和任意性，无法保障被告的基本权利，甚至严重侵犯了公民的基本权利。
1.撤诉的时间
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解釋》第242条 和《人民检察院刑事诉讼规则》第456条 的规定，可以看出检察机关回起诉的时间有两种，一种是在人民法院作出判决前，人民检察院只要有规定的情况都可以提出撤诉，第二是在特殊情况下，即在因为补充侦查而延期审理的情况下，检察院也可以在补充侦查期限内提起撤诉。由以上分析可知，检察院申请撤诉的时间范围非常宽泛，囊括了整个审判过程。这样宽泛的时间维度造就了检察院撤诉的任意性，一但检察院申请撤诉，法院审查同意，案件便回归到尚未提起公诉的状态，在以后的任意时间点，检察院都可以再行提起公诉。这显然侵犯了当事人的基本权利。
2.撤诉的条件
从《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第一款 的规定来看，法律似乎对检察院的撤诉行为作出了明文的条件限制，但对比我国《刑事诉讼法》第15条 和第195条 的第二、三款有关宣告无罪的情况发现，其内容完全重合，也就是说原本应该做出无罪判决的案件，由于检察院以相同理由做出的撤诉陷入了可能被再次提起诉讼经历审判的危险境地。
3.撤诉的过程
《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》 第4条规定：“对于人民法院建议人民检察院撤回起诉或拟作无罪判决的，人民检察院应当认真审查并与人民法院交换意见。”从这条规定可以看出人民法院可能会在案件符合无罪判决条件的情况下对检察院提出撤诉建议，或人民法院将要做出无罪判决时会告知检察院，而检察院根据“最高检指导意见”将会与人民法院交换意见。在刑事诉讼中，作为中立审判者的人民法院竟然可以向作为公诉人的检察院提出撤诉建议，甚至将拟作的判决也与公诉人互通有无，非公开秘密性的“交换意见”，严重不符合刑事诉讼两造对抗裁判中立的诉讼模式，这一系列行为的是否符合程序公正令人怀疑。检察院撤诉这一行为原本就会使将要做出无罪判决的案件因无法受到终局裁判的效力的保护而陷入危险状态，而撤诉行为非但没有受到法院的限制和审查，反而以一种“建议”的形式受到鼓励，这是十分不合法理的。
4.撤诉的后果
《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第三款规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”实践中，许多检察院向法院申请撤诉，之后又以“发现新事实新证据”为由再次提起诉讼，但所谓的新事实新证据实际上却是被告人新的与本案无关的犯罪事实，甚至如念斌案一样，在没有未达到法定条件的情况下再次重新立案提起公诉。
（二）再审程序与既判力的矛盾
我国再审案件从2008年至2012年以来每年基本保持在42000件左右 ，其数量的庞大在国际上首屈一指。基于中国的实际，在刑事诉讼中存在着大量的误判，为 “实事求是”、“有错必纠”等思想提供了成长的土壤，这些观念又转而为审判监督程序的构建提供了支持。“实事求是”“有错必纠”原则几乎为所有的刑事再审案件提供了理论支持，但不受限制的有错必纠将导致审判监督程序具有任意性弊端，主要表现为：启动主体多元、启动理由宽泛模糊、没有明确的时效和次数限制、权利保障视角的严重缺位 。这些弊端无一不加深着再审程序与刑事既判力之间的矛盾：一旦启动了审判监督程序就等于将终审判决和其经过的诉讼过程一并否认。一方面，判决已经生效就获得一种既判力，从而具备了不可改变性以维护司法权威和被告人的权利；另一方面，审判监督程序要求改变已经生效的错误判决，以确保个案正义。为避免牺牲其中任何一项目的应当承认裁判的确定力，但在合乎严格要件的例外情形，容许救济程序来排除裁判的确定力。
二、中国问题的解决之道
（一）树立正确的诉讼观念
刑事诉讼每一项制度的更新和构建都离不开对于诉讼理论的更新和诉讼观念的转变。刑事诉讼不仅是一个诉讼过程，还是一个认识过程，更是一个价值选择过程。实体真实、个案正义确实刑事诉讼所追求的重要目标，但并不代表诸如保障被告人权、维护司法权威、注重诉讼效益等其他刑事诉讼价值就可以为其让步。我们应当反思“实事求是”原则所造成的负面影响，清楚地认识它使得疑罪从无、无罪推定、上诉不加刑、既判力等原则难以有存在的空间。 所以，我们要为“实事求是”、“有错必纠”原则的适用范围规定一个合理的边界，在思想上树立既判力观念。不仅法律界要有既判力的法律观念，还要促使我国公民对刑事诉讼有科学的价值认识。 （二）规避既判力问题的解决
基于程序正义的要求，诉讼过程一般不可逆转，所以诉讼程序对检察机关撤回公诉的行为应当进行严格的限制，通过法律明文规定撤诉的时间范围、具体条件等；在诉讼过程中，法院应保持客观中立，不得建议检察院撤回起诉，更不得与检察院非公开秘密性的交换意见；撤回起诉的效果应等同于无罪判决，检察院不得就同一事由向法院再次提起公诉。
（三）调和再审与既判力之冲突
“立法者应当将裁判的确定力与裁判的公正性同时予以关注，对其冲突加以是适当的调节和我平衡。” 但对于平衡其限度的把握并没有一个放之四海而皆准的标准，笔者从拟从中国再审的现状，提出对中国再审与既判力矛盾的调和方案。
1.提高判决质量
近年来，媒体报道了大量的误判案件，如 ：张氏叔侄案、曾成杰案、念斌案等，再审案件数量之庞大，这也在一定程度上说明中国各级法院发生错误生效裁判并不是一个小概率事件，若要调和审判监督程序与既判力构建之间的矛盾，减少再审纠错的案件数量是必经途径。因此，提高判决的质量应当作为我们减少误判案件的出发点和落脚点，通过提高司法工作人员的素养，严格贯彻法律，从根源上阻止误判案件的产生从而减少再审程序的启动次数。
2.审判监督程序之改革
审判监督程序与既判力制度之间的矛盾并非不可调和，要使二者共融共存就要对审判监督程序重新定位，进行一定的改革。首先要承认终局裁判的既判力和确定力，保持其不可更改性，但却有事实认定错误和法律适用错误需要启动再审程序时，应严格限制再审的启动主体，明确规定合理的再审启动条件，明文规制再审的启动时间范围和次数，并适用“禁止不利于被告的变更”原则。
三、结论
不仅是出于人权保障、诉讼效益以及法律权威等刑诉法价值的考量，既判力的意义还在于，在终局判决具有确定力的情况下，诉讼的各个主体才能真正的对判决结果自行负责，为真正的两造对抗提供了程序保障。在建设法治社会的进程中，设计出一套符合中国国情的既判力制度并加以适用是刻不容缓的。
我们强调要维护终局裁决的确定力和既判力，但并不否认既判力制度与再审救济可以相融共通，即将再审程序作为既判力制度的例外，完善审判监督的法律规定，限制再审的启动主体、条件，允许在有利与被告的情况下进行再审救济，体现判决一旦做出不轻易改变的性质。可以说再审程序为既判力划定了发生效力的范围，二者相互制约，相互平衡。
注释：
《最高人民法院关于适用，<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第456条规定：“法庭宣布延期审理后，人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第一款：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。”
《刑事诉讼法》第15条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”
《刑事诉讼法》第195条：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
陈婷.既判力与自我纠错的矛盾——论两审终审制度下的审判监督程序.法学博览.2014（6）.
陈瑞华.刑事再审程序研究.政法论坛.2000（6）.
熊秋红.错判的纠正与再审.环球法律评论.2006（5）.
施鹏鹏.刑事既判力理论及其中国化.法学研究.2014（1）.
参考文献：
[1]陈瑞华.刑事诉讼中的重复追诉问题.政法论坛.2002（5）.
[2]龙宗智.念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判.法制与社会.2015（1）.
[3]宋英辉、李哲.一事不再理原则研究.中国法学.2004（5）.
[4]李哲.刑事既判力相关范畴之比较.比较法研究.2008（3）.
[5]李哲.刑事裁判的既判力研究.北京大学出版社.2008.
[6]杨兴培.反思与批评：中国刑法的理论与实践.北京大学出版社.2013.
[7]胡锦光.司法公信力的理论与实践.人民法院出版社.2011.
[8]黃士元.刑事再审制度的价值与构造.中国政法大学出版社.2009.
[9]汪建成.冲突与平衡——刑事程序理论新视角.北京大学出版社.2006.
[10]樊崇义.刑事诉讼法哲学思维.中国人民公安大学出版社.2010.
关键词 刑事既判力 价值基础 再审程序
作者简介：李园园，中国社会科学院研究生院，硕士研究生，研究方向：刑法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.254
“实体真实，程序正义”是刑事诉讼制度的价值追求和目的，在我国的司法实践中，确实存在为追求“实事求是”原则而将案件陷入一种马拉松式反复审理的例子，如念斌一案，这暴露出中国刑事诉讼制度中的巨大漏洞。但刑事既判力在中国刑事诉讼法学界却很少有深入的研究，故本文结合我国实际问题对刑事既判力制度进行探讨，以求从既判力的角度剖析、解决相关理论与司法实践问题。
一、刑事既判力在中国适用中面临的问题
（一）撤诉规避既判力
在实践中，检察院为达到业绩考核标准，经常以撤诉的方式规避法院的无罪判决；而通常审判机关也会与检察机关互通有无，在证据不足或具备其他无罪判决条件的状况下对其提出撤回起诉的建议。检察院撤回起诉的行为规避了判决的既判力，使得应当宣布无罪的案件回到尚未起诉的状态。我国刑诉法对于撤回起诉的规定十分模糊，甚至有些细节，诸如撤诉的时间、条件以及后果都十分不合理，这使得检察院撤诉具有随意性和任意性，无法保障被告的基本权利，甚至严重侵犯了公民的基本权利。
1.撤诉的时间
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解釋》第242条 和《人民检察院刑事诉讼规则》第456条 的规定，可以看出检察机关回起诉的时间有两种，一种是在人民法院作出判决前，人民检察院只要有规定的情况都可以提出撤诉，第二是在特殊情况下，即在因为补充侦查而延期审理的情况下，检察院也可以在补充侦查期限内提起撤诉。由以上分析可知，检察院申请撤诉的时间范围非常宽泛，囊括了整个审判过程。这样宽泛的时间维度造就了检察院撤诉的任意性，一但检察院申请撤诉，法院审查同意，案件便回归到尚未提起公诉的状态，在以后的任意时间点，检察院都可以再行提起公诉。这显然侵犯了当事人的基本权利。
2.撤诉的条件
从《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第一款 的规定来看，法律似乎对检察院的撤诉行为作出了明文的条件限制，但对比我国《刑事诉讼法》第15条 和第195条 的第二、三款有关宣告无罪的情况发现，其内容完全重合，也就是说原本应该做出无罪判决的案件，由于检察院以相同理由做出的撤诉陷入了可能被再次提起诉讼经历审判的危险境地。
3.撤诉的过程
《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》 第4条规定：“对于人民法院建议人民检察院撤回起诉或拟作无罪判决的，人民检察院应当认真审查并与人民法院交换意见。”从这条规定可以看出人民法院可能会在案件符合无罪判决条件的情况下对检察院提出撤诉建议，或人民法院将要做出无罪判决时会告知检察院，而检察院根据“最高检指导意见”将会与人民法院交换意见。在刑事诉讼中，作为中立审判者的人民法院竟然可以向作为公诉人的检察院提出撤诉建议，甚至将拟作的判决也与公诉人互通有无，非公开秘密性的“交换意见”，严重不符合刑事诉讼两造对抗裁判中立的诉讼模式，这一系列行为的是否符合程序公正令人怀疑。检察院撤诉这一行为原本就会使将要做出无罪判决的案件因无法受到终局裁判的效力的保护而陷入危险状态，而撤诉行为非但没有受到法院的限制和审查，反而以一种“建议”的形式受到鼓励，这是十分不合法理的。
4.撤诉的后果
《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第三款规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”实践中，许多检察院向法院申请撤诉，之后又以“发现新事实新证据”为由再次提起诉讼，但所谓的新事实新证据实际上却是被告人新的与本案无关的犯罪事实，甚至如念斌案一样，在没有未达到法定条件的情况下再次重新立案提起公诉。
（二）再审程序与既判力的矛盾
我国再审案件从2008年至2012年以来每年基本保持在42000件左右 ，其数量的庞大在国际上首屈一指。基于中国的实际，在刑事诉讼中存在着大量的误判，为 “实事求是”、“有错必纠”等思想提供了成长的土壤，这些观念又转而为审判监督程序的构建提供了支持。“实事求是”“有错必纠”原则几乎为所有的刑事再审案件提供了理论支持，但不受限制的有错必纠将导致审判监督程序具有任意性弊端，主要表现为：启动主体多元、启动理由宽泛模糊、没有明确的时效和次数限制、权利保障视角的严重缺位 。这些弊端无一不加深着再审程序与刑事既判力之间的矛盾：一旦启动了审判监督程序就等于将终审判决和其经过的诉讼过程一并否认。一方面，判决已经生效就获得一种既判力，从而具备了不可改变性以维护司法权威和被告人的权利；另一方面，审判监督程序要求改变已经生效的错误判决，以确保个案正义。为避免牺牲其中任何一项目的应当承认裁判的确定力，但在合乎严格要件的例外情形，容许救济程序来排除裁判的确定力。
二、中国问题的解决之道
（一）树立正确的诉讼观念
刑事诉讼每一项制度的更新和构建都离不开对于诉讼理论的更新和诉讼观念的转变。刑事诉讼不仅是一个诉讼过程，还是一个认识过程，更是一个价值选择过程。实体真实、个案正义确实刑事诉讼所追求的重要目标，但并不代表诸如保障被告人权、维护司法权威、注重诉讼效益等其他刑事诉讼价值就可以为其让步。我们应当反思“实事求是”原则所造成的负面影响，清楚地认识它使得疑罪从无、无罪推定、上诉不加刑、既判力等原则难以有存在的空间。 所以，我们要为“实事求是”、“有错必纠”原则的适用范围规定一个合理的边界，在思想上树立既判力观念。不仅法律界要有既判力的法律观念，还要促使我国公民对刑事诉讼有科学的价值认识。 （二）规避既判力问题的解决
基于程序正义的要求，诉讼过程一般不可逆转，所以诉讼程序对检察机关撤回公诉的行为应当进行严格的限制，通过法律明文规定撤诉的时间范围、具体条件等；在诉讼过程中，法院应保持客观中立，不得建议检察院撤回起诉，更不得与检察院非公开秘密性的交换意见；撤回起诉的效果应等同于无罪判决，检察院不得就同一事由向法院再次提起公诉。
（三）调和再审与既判力之冲突
“立法者应当将裁判的确定力与裁判的公正性同时予以关注，对其冲突加以是适当的调节和我平衡。” 但对于平衡其限度的把握并没有一个放之四海而皆准的标准，笔者从拟从中国再审的现状，提出对中国再审与既判力矛盾的调和方案。
1.提高判决质量
近年来，媒体报道了大量的误判案件，如 ：张氏叔侄案、曾成杰案、念斌案等，再审案件数量之庞大，这也在一定程度上说明中国各级法院发生错误生效裁判并不是一个小概率事件，若要调和审判监督程序与既判力构建之间的矛盾，减少再审纠错的案件数量是必经途径。因此，提高判决的质量应当作为我们减少误判案件的出发点和落脚点，通过提高司法工作人员的素养，严格贯彻法律，从根源上阻止误判案件的产生从而减少再审程序的启动次数。
2.审判监督程序之改革
审判监督程序与既判力制度之间的矛盾并非不可调和，要使二者共融共存就要对审判监督程序重新定位，进行一定的改革。首先要承认终局裁判的既判力和确定力，保持其不可更改性，但却有事实认定错误和法律适用错误需要启动再审程序时，应严格限制再审的启动主体，明确规定合理的再审启动条件，明文规制再审的启动时间范围和次数，并适用“禁止不利于被告的变更”原则。
三、结论
不仅是出于人权保障、诉讼效益以及法律权威等刑诉法价值的考量，既判力的意义还在于，在终局判决具有确定力的情况下，诉讼的各个主体才能真正的对判决结果自行负责，为真正的两造对抗提供了程序保障。在建设法治社会的进程中，设计出一套符合中国国情的既判力制度并加以适用是刻不容缓的。
我们强调要维护终局裁决的确定力和既判力，但并不否认既判力制度与再审救济可以相融共通，即将再审程序作为既判力制度的例外，完善审判监督的法律规定，限制再审的启动主体、条件，允许在有利与被告的情况下进行再审救济，体现判决一旦做出不轻易改变的性质。可以说再审程序为既判力划定了发生效力的范围，二者相互制约，相互平衡。
注释：
《最高人民法院关于适用，<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第242条规定：“宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第456条规定：“法庭宣布延期审理后，人民检察院应当在补充侦查的期限内提请人民法院恢复法庭审理或者撤回起诉。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第459条第一款：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。”
《刑事诉讼法》第15条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”
《刑事诉讼法》第195条：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
陈婷.既判力与自我纠错的矛盾——论两审终审制度下的审判监督程序.法学博览.2014（6）.
陈瑞华.刑事再审程序研究.政法论坛.2000（6）.
熊秋红.错判的纠正与再审.环球法律评论.2006（5）.
施鹏鹏.刑事既判力理论及其中国化.法学研究.2014（1）.
参考文献：
[1]陈瑞华.刑事诉讼中的重复追诉问题.政法论坛.2002（5）.
[2]龙宗智.念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判.法制与社会.2015（1）.
[3]宋英辉、李哲.一事不再理原则研究.中国法学.2004（5）.
[4]李哲.刑事既判力相关范畴之比较.比较法研究.2008（3）.
[5]李哲.刑事裁判的既判力研究.北京大学出版社.2008.
[6]杨兴培.反思与批评：中国刑法的理论与实践.北京大学出版社.2013.
[7]胡锦光.司法公信力的理论与实践.人民法院出版社.2011.
[8]黃士元.刑事再审制度的价值与构造.中国政法大学出版社.2009.
[9]汪建成.冲突与平衡——刑事程序理论新视角.北京大学出版社.2006.
[10]樊崇义.刑事诉讼法哲学思维.中国人民公安大学出版社.2010.