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【摘 要】 随着经济社会体制改革的深入推进,劳动制度改革进入了劳动关系规范化、法制化管理的阶段。2008年1月1日起正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)和2008年9月18日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》受到了社会各界的高度关注。劳动合同法的贯彻实施改变了劳动关系双方利益的平衡,突破了原有用工管理模式、用工惯性思维的束缚,形成了对用人单位人力资源管理的挑战和机遇。
【关键词】 劳动;法律;风险;防范措施
一、劳动用工制度的概念
实质意义上的劳动用工制度,是指使劳动者和生产资料结合的制度安排。法律意义上的劳动用工制度,是指用人单位与劳动者之间建立、变更、终止和解除劳动关系的一种劳动法律制度。
二、电网企业劳动用工法律风险的概念与特征
1.电网企业劳动用工法律风险的概念
电网企业劳动用工法律风险是指由于電网企业不懂劳动法律、疏于法律审查,或者逃避法律监管而违反国家劳动法律、法规导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。法律风险不等同于法律责任,它是承担法律责任或者受到法律制裁或遭受的经济损失的可能性。
2.电网企业劳动用工法律风险的特征
电网企业劳动用工法律风险的特征表现为:①劳动用工法律风险具有相对的确定性。②劳动用工法律风险是可防可控的。③劳动用工法律风险具有损害性。④劳动用工法律风险的发生具有可预见性。
三、电网企业劳动关系解除与终止的法律风险及防范措施
1.单方解除劳动合同的法律风险
(1)试用期单方解除劳动合同的法律风险
A.用人单位错误认为,在试用期中与劳动者之间尚未建立正式的劳动关系,因而可以随意解除劳动合同。实际上,《劳动合同法》规定只有当劳动者在试用期间“被证明不符合录用条件的”,才可解除劳动合同,否则解除行为违法。
B.用人单位对试用期含义理解不清,在试用期满后才进行最终的考核,并认为劳动者不符合录用条件。此时试用期已结束,双方已进入劳动合同的正式履行阶段,用人单位已不能以此理由解除劳动合同。
C.录用条件不够清楚明确或未向劳动者明示,用人单位对劳动者是否不符合录用条件无法进行举证和说明。
(2)防范单方解除劳动合同法律风险的对策
①试用期解除劳动合同依据“录用条件”
《劳动合同法》第39条第1款规定:劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。很多用人单位存在一个错误的认识,认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金,从而导致发生纠纷。实际上,如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同;否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。为此,用人单位在实践中应注意以下几点:
A.录用前:将“录用条件”具体化、书面化
在招聘时录用条件一定要明确化、具体化。如“符合岗位要求”这一条,就应该把岗位要求是什么,怎么衡量是否符合岗位要求固定下来,切忌空泛和抽象。具体来讲,“录用条件”应该是共性和个性的结合。“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件,比如诚实守信等;“个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求,有的有学历的要求,有的要求获得相应证书,有的有技术的要求。“录用条件”的共性要求可以通过规章制度加以明确,个性要求可以通过劳动合同加以明确。录用条件可以通过招聘公告来公示,并采取一定方式予以固定,也可以在劳动合同中明确约定录用条件及不符合录用条件的情形等,以便为仲裁或诉讼保留证据。具体的公示方法有:①通过招聘公告来公示,并留存载有招聘广告的报纸;②招聘劳动者时向其明示录用条件,并要求其签字确认;③劳动关系建立以前,通过发送聘用函的方式向劳动者明示录用条件;④在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;⑤规章制度中对录用条件进行详细规定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。
B.录用后:严格试用期考核
明确录用条件并向劳动者公示后,接下来就要进行试用期的考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同,举证责任在用人单位,而要证明劳动者不符合录用条件,需要以考核结果为依据。建议用人单位要有一套完备的考核制度,且各项考核制度要细化,由哪个部门进行考核,在什么时间进行考核,如何进行考核,都要有明确的规定。同时要注意保存好录用考核的相关记录作为证据。
C.届满前:杜绝延长试用期
经过试用考核,如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的,不能通过延长试用期来继续考核。因为“不符合录用条件”解除劳动合同仅仅限于在试用期内可用,一旦超过试用期,用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前,必须对试用期的员工去留做一个选择,如果不太符合录用条件的,可以按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。另外,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,用人单位可以解除劳动合同。
2.预告解除劳动合同的法律风险
《劳动合同法》规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以预告解除劳动合同:①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。预告解除劳动合同的法律风险主要有: ①用人单位未按规定给劳动者另行安排工作、对劳动者进行培训或者调整工作岗位,未与劳动者协商变更劳动合同;用人单位虽按规定进行了上述工作,但记录、资料不全或丢失。因而承担法律责任的风险
②通知形式、通知期限不符合法律规定的应书面通知和应提前30日的要求,通知未按法律规定的程序送达等,因而承担法律责任的风险。
3.预告解除劳动合同法律风险的防范措施
①不胜任工作解除劳动合同以绩效管理为依据
《劳动合同法》第40条第2款规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,用人单位可以解除劳动合同。在运用此条时,用人单位要注意与组织的绩效管理体系联系起来。首先,业绩目标和考核标准应当与员工沟通后共同制定,并要求员工签字确认;其次,整个业绩考核过程注意书面化,并保留考核过程的相关文件;最后,对考核不合格员工调整工作岗位,应书面通知,并要求员工签收;对考核不合格员工进行培训,注意与员工确认培训内容及培训过程,并保留培训记录。仍不胜任工作的,才可以解除合同关系,并支付经济补偿金。由此可见,有些企业自己内部规定的“末位淘汰制”是没有法律依据的。考核末位只能说明劳动者不能胜任工作,此时不能立即解除合同,用人单位需要为其提供培训机会或调换工作岗位,如果劳动者仍然不能胜任工作,用人单位才可以将其辞退。
②优先选择“替代金”
《劳動合同法》对无过失性解除劳动合同增加了一种提前通知的替代手段,即“额外支付劳动者一个月工资”,也就是通常所说的“替代金”。两种方式成本相同:提前30日以书面形式通知的,劳动合同30日届满后解除,这30日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样,但二者风险不同。在第一种方式下,30日可发生很多事情,劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。在第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。
四、结束语
《劳动合同法》对电网企业的影响是严峻的,在新劳动合同法背景下,企业的告知义务、履行法律程序义务、解除和终止劳动合同的附随义务等义务大大增加;企业的用工成本也随之大幅增加;辞退劳动者将变得越来越难;非法用工、违法辞退劳动者将面临更为严厉的惩罚。企业必须严防劳资法律风险,严格依法管理、规范劳动用工,注重劳动用工管理的精细化操作,完善规章制度,注重流程管理,通过制度管人、用人。
参考文献:
[1]行军安,中国电力企业管理,电力企业劳务派遣用工法律风险防范
[2]关雪月,中国电力教育,供电企业用工管理和法律风险防范研究
【关键词】 劳动;法律;风险;防范措施
一、劳动用工制度的概念
实质意义上的劳动用工制度,是指使劳动者和生产资料结合的制度安排。法律意义上的劳动用工制度,是指用人单位与劳动者之间建立、变更、终止和解除劳动关系的一种劳动法律制度。
二、电网企业劳动用工法律风险的概念与特征
1.电网企业劳动用工法律风险的概念
电网企业劳动用工法律风险是指由于電网企业不懂劳动法律、疏于法律审查,或者逃避法律监管而违反国家劳动法律、法规导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。法律风险不等同于法律责任,它是承担法律责任或者受到法律制裁或遭受的经济损失的可能性。
2.电网企业劳动用工法律风险的特征
电网企业劳动用工法律风险的特征表现为:①劳动用工法律风险具有相对的确定性。②劳动用工法律风险是可防可控的。③劳动用工法律风险具有损害性。④劳动用工法律风险的发生具有可预见性。
三、电网企业劳动关系解除与终止的法律风险及防范措施
1.单方解除劳动合同的法律风险
(1)试用期单方解除劳动合同的法律风险
A.用人单位错误认为,在试用期中与劳动者之间尚未建立正式的劳动关系,因而可以随意解除劳动合同。实际上,《劳动合同法》规定只有当劳动者在试用期间“被证明不符合录用条件的”,才可解除劳动合同,否则解除行为违法。
B.用人单位对试用期含义理解不清,在试用期满后才进行最终的考核,并认为劳动者不符合录用条件。此时试用期已结束,双方已进入劳动合同的正式履行阶段,用人单位已不能以此理由解除劳动合同。
C.录用条件不够清楚明确或未向劳动者明示,用人单位对劳动者是否不符合录用条件无法进行举证和说明。
(2)防范单方解除劳动合同法律风险的对策
①试用期解除劳动合同依据“录用条件”
《劳动合同法》第39条第1款规定:劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。很多用人单位存在一个错误的认识,认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同,且无需支付经济补偿金,从而导致发生纠纷。实际上,如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件,用人单位就不能解除劳动合同;否则,需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。为此,用人单位在实践中应注意以下几点:
A.录用前:将“录用条件”具体化、书面化
在招聘时录用条件一定要明确化、具体化。如“符合岗位要求”这一条,就应该把岗位要求是什么,怎么衡量是否符合岗位要求固定下来,切忌空泛和抽象。具体来讲,“录用条件”应该是共性和个性的结合。“共性”即所有岗位的员工都应该具备的基本条件,比如诚实守信等;“个性”即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求,有的有学历的要求,有的要求获得相应证书,有的有技术的要求。“录用条件”的共性要求可以通过规章制度加以明确,个性要求可以通过劳动合同加以明确。录用条件可以通过招聘公告来公示,并采取一定方式予以固定,也可以在劳动合同中明确约定录用条件及不符合录用条件的情形等,以便为仲裁或诉讼保留证据。具体的公示方法有:①通过招聘公告来公示,并留存载有招聘广告的报纸;②招聘劳动者时向其明示录用条件,并要求其签字确认;③劳动关系建立以前,通过发送聘用函的方式向劳动者明示录用条件;④在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;⑤规章制度中对录用条件进行详细规定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。
B.录用后:严格试用期考核
明确录用条件并向劳动者公示后,接下来就要进行试用期的考核。因为用人单位要解除试用期员工的劳动合同,举证责任在用人单位,而要证明劳动者不符合录用条件,需要以考核结果为依据。建议用人单位要有一套完备的考核制度,且各项考核制度要细化,由哪个部门进行考核,在什么时间进行考核,如何进行考核,都要有明确的规定。同时要注意保存好录用考核的相关记录作为证据。
C.届满前:杜绝延长试用期
经过试用考核,如果暂时还难以确定其是否符合录用条件的,不能通过延长试用期来继续考核。因为“不符合录用条件”解除劳动合同仅仅限于在试用期内可用,一旦超过试用期,用人单位就不能以此为由解除劳动合同。故试用期届满前,必须对试用期的员工去留做一个选择,如果不太符合录用条件的,可以按照“从严控制”原则在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同。另外,如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的,用人单位可以解除劳动合同。
2.预告解除劳动合同的法律风险
《劳动合同法》规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以预告解除劳动合同:①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。预告解除劳动合同的法律风险主要有: ①用人单位未按规定给劳动者另行安排工作、对劳动者进行培训或者调整工作岗位,未与劳动者协商变更劳动合同;用人单位虽按规定进行了上述工作,但记录、资料不全或丢失。因而承担法律责任的风险
②通知形式、通知期限不符合法律规定的应书面通知和应提前30日的要求,通知未按法律规定的程序送达等,因而承担法律责任的风险。
3.预告解除劳动合同法律风险的防范措施
①不胜任工作解除劳动合同以绩效管理为依据
《劳动合同法》第40条第2款规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,用人单位可以解除劳动合同。在运用此条时,用人单位要注意与组织的绩效管理体系联系起来。首先,业绩目标和考核标准应当与员工沟通后共同制定,并要求员工签字确认;其次,整个业绩考核过程注意书面化,并保留考核过程的相关文件;最后,对考核不合格员工调整工作岗位,应书面通知,并要求员工签收;对考核不合格员工进行培训,注意与员工确认培训内容及培训过程,并保留培训记录。仍不胜任工作的,才可以解除合同关系,并支付经济补偿金。由此可见,有些企业自己内部规定的“末位淘汰制”是没有法律依据的。考核末位只能说明劳动者不能胜任工作,此时不能立即解除合同,用人单位需要为其提供培训机会或调换工作岗位,如果劳动者仍然不能胜任工作,用人单位才可以将其辞退。
②优先选择“替代金”
《劳動合同法》对无过失性解除劳动合同增加了一种提前通知的替代手段,即“额外支付劳动者一个月工资”,也就是通常所说的“替代金”。两种方式成本相同:提前30日以书面形式通知的,劳动合同30日届满后解除,这30日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样,但二者风险不同。在第一种方式下,30日可发生很多事情,劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。在第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。
四、结束语
《劳动合同法》对电网企业的影响是严峻的,在新劳动合同法背景下,企业的告知义务、履行法律程序义务、解除和终止劳动合同的附随义务等义务大大增加;企业的用工成本也随之大幅增加;辞退劳动者将变得越来越难;非法用工、违法辞退劳动者将面临更为严厉的惩罚。企业必须严防劳资法律风险,严格依法管理、规范劳动用工,注重劳动用工管理的精细化操作,完善规章制度,注重流程管理,通过制度管人、用人。
参考文献:
[1]行军安,中国电力企业管理,电力企业劳务派遣用工法律风险防范
[2]关雪月,中国电力教育,供电企业用工管理和法律风险防范研究