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摘要：现有追诉时效是建立在有期徒刑的基础之上，在最高刑罚只有拘役的犯罪加入刑罚体系后，这类特殊刑罚犯罪的是否应当追诉、如何与追诉时效制度进行衔接和融入，是目前实务中已经出现但并未引起重视的问题，本文将分析拘役与以有期徒刑为基础的追诉时效的关系，提出相关解决特殊刑罚犯罪的追诉时效问题的建议。
关键词：特殊刑罚;追诉时效;有期徒刑;拘役
追诉时效制度是现行刑法制度的基本制度，具体指犯罪发生后，因法定期间的经过，而未追诉者，则国家对于这种犯罪的追诉权，即归于消灭。该制度限制了国家无限追诉的权力，有助于督促司法机关积极行使职权，履行法定义务;追诉时效事实上是刑法对能够在时效内不再实施犯罪的人的一种认可和宽恕，实现刑法的谦抑性原则，维护社会秩序的安定。经过二十余年的实践，刑法已经有了多次的修正，追诉时效制度却没有改变，由此导致特殊刑罚犯罪适用追诉时效时产生了冲突。
一、特殊刑罚犯罪的产生
刑法修正案（八）、修正案（九）中分别增加了危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪。这四个犯罪的最高刑罚均为拘役刑。刑法分则规定其他犯罪均规定了有有期徒刑刑罚的刑种和幅度。也就是说这四个犯罪从刑罚种类上看，是特殊的、与众不同的，最高只有拘役刑罚的。因此笔者将此类最高刑罚不超过拘役刑的犯罪概括为特殊刑罚犯罪。
二、特殊刑罚犯罪与追诉时效制度的冲突
在2011年以前，我国追诉时效制度并没有体系上的冲突，因为在此之前刑法分则中所有的犯罪均有有期徒刑刑罚种类的规定。这个看似融洽的体系在特殊刑罚犯罪增设后，就被打破了，产生了冲突。
第一，冲突的起因是拘役刑罚能否被有期徒刑刑罚涵盖
一种观点认为不满五年有期徒刑是包括了最高拘役刑罚[1]。这种观点是将法律规定的不满五年有期徒刑解释为五年有期徒刑以下刑罚。但显然这种解释超出了刑法体系解释，有违刑法的罪刑法定原则。另一种观点认为不满五年有期徒刑是不能涵盖最高拘役刑罚。
笔者支持的是第二种观点，具体理由如下：
首先，从刑法体系的角度来看，拘役是不能被有期徒刑涵盖的。在刑法的规定中拘役和有期徒刑是并列的主刑种类，有期徒刑并不包括拘役。法律规定的排序是依据刑罚严厉程度。无期徒刑与有期徒刑显然并非包含与被包含的关系，自然有期徒刑也不能包括拘役。第一种观点解释法律时偷换了概念，与刑法体系不相符，并且超出了刑法条文的文义解释。
其次，从刑罚执行的角度来看，拘役与有期徒刑存在本质区别。立法规定有期徒刑和拘役刑罚并罚是不合并执行[2];拘役与有期徒刑的实际执行不同，法律规定拘役执行中由公安机关就近执行，每个月可以回家一到两天、参加劳动者还应当酌情发给适当报酬[3]，有期徒刑执行则完全不同，必须是在监狱内执行，只要有劳动能力就必须参加劳动，接受教育和改造[4];拘役和有期徒刑刑满释放的后果也不相同，曾受拘役刑罚不构成累犯，而曾受有期徒刑刑罚是一般累犯的前提条件[5];二者刑罚期限的长度是不一样的，拘役最少1个月、最长合并执行不能超过1年;有期徒刑至少六个月，最长合并执行可以到25年[6]。
再次，从程序法的制度设计来看，拘役和有期徒刑是不同的。刑事诉讼法中规定的逮捕的刑罚条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚”，刑事诉讼法是明确将有期徒刑和拘役、管制、罚金刑区分的。从逮捕制度的角度来看，有期徒刑显然在强度上、惩罚的严重程度上都是要强于拘役的，虽然拘役也可以判处六个月，甚至在合并执行的情况下，最长可能达到一年，超过有期徒刑最低的六个月幅度，但前述规定显示了拘役刑罚和有期徒刑刑罚在程序法意义上是存在着本质区别。
第二，冲突的具体体现
追诉时效制度是刑法总则规定的制度，应当对全部的分则犯罪适用，特殊刑罚犯罪也不能除外。对于触犯刑法的行为，必然要被刑法所处罚。如果只是因为追诉时效制度本身的问题，就无法追诉犯罪，则显然动摇了刑法的理论和现实基础，严重削弱了刑法的权威性，影响到公民对刑法的信任和忠诚。
追诉时效的普遍使用和追诉时效法律规定没有明确涵盖拘役刑罚之间的冲突就造成了特殊刑罚犯罪想要追诉但是没有具体的追诉期限，但又不能因为没有追诉期限就对这些犯罪不进行追诉。在实务中，不同的司法机关有按照默认为五年追诉期限进行追诉的，也有因为追诉时效不明确不得不寻找其他犯罪来替代已进行追诉的。这种法律适用上的矛盾和不稳定，已经造成了刑法原则适用的不确定。
三、特殊刑罚犯罪的追诉制度的建议
最高刑罚不过六个月拘役的案件，适用五年追诉时效，是对国家公诉权的滥用，不利于贯彻宽严相济刑事政策，也有违刑法特殊预防目的的实现。也不能简单以“法无明文不为罪”来推卸实现国家追诉权职责。为了维护刑法适用的一致性和国家法律制度的尊严必须要科学适用追诉时效制度对特殊刑罚犯罪恰当地进行追诉，以实现刑法的一般预防目的和法律面前人人平等的原则。
㈠实务建议
四个特殊刑罚犯罪，按照定案证据是否需要即时取得分为两种不同的形态。对两种不同的形态采用不同的追诉方式，第一种形态是定案证据需要即时取得、无法事后取证的犯罪，也就是醉酒型危险驾驶犯罪，第二种是其他形态的危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。
醉酒型的危险驾驶罪无法追诉，因为醉酒的人，在没有被现场查获的情况下，司法机关根本不可能证明其驾驶机动车时血液中的酒精具体含量，因此本类型的危险驾驶罪没有追诉的可能，无法追诉的。
其他形态的危险驾驶罪及另外三种特殊刑罚的犯罪的追诉时效，在法律没有修改的情况下，出于对刑法制度体系统一性的维护和打击犯罪以保障社会秩序和公正的需要，目前还是按照现行追诉时效制度规定的不满五年有期徒刑的五年追诉期限来进行追诉，在追诉的过程中可以根据行为人在犯罪时的社会危险性及犯罪后的不同表现来分别使用不起诉、从轻减轻处罚或者其他的刑事政策来实现人权保障的目标。
㈡立法建议。
建议增加“徒刑以下”刑罚的追诉期限，或者按照自由刑的种类规定追诉时效，按照判处拘役刑罚犯罪建议追诉时效为1年，与追诉时效制度规定相配套和衔接，最高刑为三年有期徒刑的追诉时效为五年，拘役的最高量刑为6个月，因此1年的追诉期限与之相当。
参考文献：
[1]郭世杰：危险驾驶罪与追诉时效制度：凿枘不投[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2011（12）：有学者认为，刑法第八十七条第一项的规定是不满五年有期徒刑的，拘役、管制和罚金及其任意组合形式均符合 “不满五年有期徒刑”的要求，因此，完全可以适用该项规定，对追逐竞驶行为且情节恶劣的行为与醉酒驾驶行为都可以而且应当实行五年的刑事追诉期间。
[2]第六十九条第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
[3]第四十三条【拘役的执行】被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。
[4]第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
[5]第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
[6]第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下;第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下;第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判決宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
关键词：特殊刑罚;追诉时效;有期徒刑;拘役
追诉时效制度是现行刑法制度的基本制度，具体指犯罪发生后，因法定期间的经过，而未追诉者，则国家对于这种犯罪的追诉权，即归于消灭。该制度限制了国家无限追诉的权力，有助于督促司法机关积极行使职权，履行法定义务;追诉时效事实上是刑法对能够在时效内不再实施犯罪的人的一种认可和宽恕，实现刑法的谦抑性原则，维护社会秩序的安定。经过二十余年的实践，刑法已经有了多次的修正，追诉时效制度却没有改变，由此导致特殊刑罚犯罪适用追诉时效时产生了冲突。
一、特殊刑罚犯罪的产生
刑法修正案（八）、修正案（九）中分别增加了危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪。这四个犯罪的最高刑罚均为拘役刑。刑法分则规定其他犯罪均规定了有有期徒刑刑罚的刑种和幅度。也就是说这四个犯罪从刑罚种类上看，是特殊的、与众不同的，最高只有拘役刑罚的。因此笔者将此类最高刑罚不超过拘役刑的犯罪概括为特殊刑罚犯罪。
二、特殊刑罚犯罪与追诉时效制度的冲突
在2011年以前，我国追诉时效制度并没有体系上的冲突，因为在此之前刑法分则中所有的犯罪均有有期徒刑刑罚种类的规定。这个看似融洽的体系在特殊刑罚犯罪增设后，就被打破了，产生了冲突。
第一，冲突的起因是拘役刑罚能否被有期徒刑刑罚涵盖
一种观点认为不满五年有期徒刑是包括了最高拘役刑罚[1]。这种观点是将法律规定的不满五年有期徒刑解释为五年有期徒刑以下刑罚。但显然这种解释超出了刑法体系解释，有违刑法的罪刑法定原则。另一种观点认为不满五年有期徒刑是不能涵盖最高拘役刑罚。
笔者支持的是第二种观点，具体理由如下：
首先，从刑法体系的角度来看，拘役是不能被有期徒刑涵盖的。在刑法的规定中拘役和有期徒刑是并列的主刑种类，有期徒刑并不包括拘役。法律规定的排序是依据刑罚严厉程度。无期徒刑与有期徒刑显然并非包含与被包含的关系，自然有期徒刑也不能包括拘役。第一种观点解释法律时偷换了概念，与刑法体系不相符，并且超出了刑法条文的文义解释。
其次，从刑罚执行的角度来看，拘役与有期徒刑存在本质区别。立法规定有期徒刑和拘役刑罚并罚是不合并执行[2];拘役与有期徒刑的实际执行不同，法律规定拘役执行中由公安机关就近执行，每个月可以回家一到两天、参加劳动者还应当酌情发给适当报酬[3]，有期徒刑执行则完全不同，必须是在监狱内执行，只要有劳动能力就必须参加劳动，接受教育和改造[4];拘役和有期徒刑刑满释放的后果也不相同，曾受拘役刑罚不构成累犯，而曾受有期徒刑刑罚是一般累犯的前提条件[5];二者刑罚期限的长度是不一样的，拘役最少1个月、最长合并执行不能超过1年;有期徒刑至少六个月，最长合并执行可以到25年[6]。
再次，从程序法的制度设计来看，拘役和有期徒刑是不同的。刑事诉讼法中规定的逮捕的刑罚条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚”，刑事诉讼法是明确将有期徒刑和拘役、管制、罚金刑区分的。从逮捕制度的角度来看，有期徒刑显然在强度上、惩罚的严重程度上都是要强于拘役的，虽然拘役也可以判处六个月，甚至在合并执行的情况下，最长可能达到一年，超过有期徒刑最低的六个月幅度，但前述规定显示了拘役刑罚和有期徒刑刑罚在程序法意义上是存在着本质区别。
第二，冲突的具体体现
追诉时效制度是刑法总则规定的制度，应当对全部的分则犯罪适用，特殊刑罚犯罪也不能除外。对于触犯刑法的行为，必然要被刑法所处罚。如果只是因为追诉时效制度本身的问题，就无法追诉犯罪，则显然动摇了刑法的理论和现实基础，严重削弱了刑法的权威性，影响到公民对刑法的信任和忠诚。
追诉时效的普遍使用和追诉时效法律规定没有明确涵盖拘役刑罚之间的冲突就造成了特殊刑罚犯罪想要追诉但是没有具体的追诉期限，但又不能因为没有追诉期限就对这些犯罪不进行追诉。在实务中，不同的司法机关有按照默认为五年追诉期限进行追诉的，也有因为追诉时效不明确不得不寻找其他犯罪来替代已进行追诉的。这种法律适用上的矛盾和不稳定，已经造成了刑法原则适用的不确定。
三、特殊刑罚犯罪的追诉制度的建议
最高刑罚不过六个月拘役的案件，适用五年追诉时效，是对国家公诉权的滥用，不利于贯彻宽严相济刑事政策，也有违刑法特殊预防目的的实现。也不能简单以“法无明文不为罪”来推卸实现国家追诉权职责。为了维护刑法适用的一致性和国家法律制度的尊严必须要科学适用追诉时效制度对特殊刑罚犯罪恰当地进行追诉，以实现刑法的一般预防目的和法律面前人人平等的原则。
㈠实务建议
四个特殊刑罚犯罪，按照定案证据是否需要即时取得分为两种不同的形态。对两种不同的形态采用不同的追诉方式，第一种形态是定案证据需要即时取得、无法事后取证的犯罪，也就是醉酒型危险驾驶犯罪，第二种是其他形态的危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。
醉酒型的危险驾驶罪无法追诉，因为醉酒的人，在没有被现场查获的情况下，司法机关根本不可能证明其驾驶机动车时血液中的酒精具体含量，因此本类型的危险驾驶罪没有追诉的可能，无法追诉的。
其他形态的危险驾驶罪及另外三种特殊刑罚的犯罪的追诉时效，在法律没有修改的情况下，出于对刑法制度体系统一性的维护和打击犯罪以保障社会秩序和公正的需要，目前还是按照现行追诉时效制度规定的不满五年有期徒刑的五年追诉期限来进行追诉，在追诉的过程中可以根据行为人在犯罪时的社会危险性及犯罪后的不同表现来分别使用不起诉、从轻减轻处罚或者其他的刑事政策来实现人权保障的目标。
㈡立法建议。
建议增加“徒刑以下”刑罚的追诉期限，或者按照自由刑的种类规定追诉时效，按照判处拘役刑罚犯罪建议追诉时效为1年，与追诉时效制度规定相配套和衔接，最高刑为三年有期徒刑的追诉时效为五年，拘役的最高量刑为6个月，因此1年的追诉期限与之相当。
参考文献：
[1]郭世杰：危险驾驶罪与追诉时效制度：凿枘不投[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2011（12）：有学者认为，刑法第八十七条第一项的规定是不满五年有期徒刑的，拘役、管制和罚金及其任意组合形式均符合 “不满五年有期徒刑”的要求，因此，完全可以适用该项规定，对追逐竞驶行为且情节恶劣的行为与醉酒驾驶行为都可以而且应当实行五年的刑事追诉期间。
[2]第六十九条第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
[3]第四十三条【拘役的执行】被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。
[4]第四十六条【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
[5]第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
[6]第四十二条【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下;第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下;第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判決宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。