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摘要：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。在婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子性交是否构成强奸罪？这个问题一直是刑法界争论的热点问题。本文从法理学和刑法学的角度进行分析论证，认为婚内强奸行为应当构成强奸罪。
关键词：婚内强奸平等性权利
现在，许多国家已经在法律上实现了婚内强奸行为的犯罪化。我国立法对婚内强奸的规定不明确，但是，理论界对此的探讨早已兴起，特别是伴随着相同个案不同判决的争论，要求承认婚内强奸罪的呼声越来越高。笔者针对我国现状，就婚内强奸行为应该构罪展开探讨。
一、婚内强奸的概念及理论争议
所谓婚内强奸，按照理论上的理解，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。对婚内强奸行为是否成立强奸罪这个问题，我国刑法学理论界看法不一，主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。
（一）全盘否定说认为，除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。该说认为，“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属于非法” 。该说同时认为，“刑法规定的强奸罪，是针对丈夫以外的男子的，因此从法律上讲，在合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性自由权利的侵犯，丈夫违背妻子意愿强行过性生活，只能表明丈夫在性问题上不尊重妻子，是严重的不道德行为” 。
（二）全盘肯定说认为，丈夫强行与妻子发生性关系的行为都构成强奸罪。“性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处” 。
（三）折衷说认为，一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
本文认为，婚姻关系无论是处于正常存续状态还是非正常存续状态下，婚内强奸行为都应当构成强奸罪。下文将从法理学和刑法学方面进行分析论证，同时对认为婚内强奸行为不能成立强奸罪的否定说的观点和理由进行必要的驳斥。
二、从法理学角度分析
（一）传统法律体系下的丈夫不可能成为强奸妻子的强奸犯，即在传统法律体系下，丈夫享有豁免权。“丈夫豁免”并不难理解，因为作为上层建筑的法律毕竟植根于一定的经济基础之上，而不管是古代还是近代，男性几乎统治着整个世界，在这种历史背景下，处于附属地位的妇女所享有的权利少之又少，而此刻的妇女要想拥有性自主权则更无从谈起。
随着人类文明的进步和社会经济的发展，广大妇女在社会中发挥的作用也越来越大，国家也从法律上肯定了妇女享有同男性平等的权利，如果此刻仍然坚持丈夫豁免论，则无疑是对现代法制的漠视。
（二）从比较法的层面上来看：在古代的西方，广大妇女的地位并不比我国高，她们一样处于男性的压迫之下，是男性的附庸，那一时刻的西方国家无不或明或暗的实行丈夫豁免的原则。
但是，进入20世纪后半期，西方主流国家已成功走出了“丈夫豁免”这一最后维持野蛮“性行为”的黑暗阶段。例如美国，到1993年，北卡洛莱纳州成为最后一个废除丈夫豁免的法律的州。还有同属英美法系的英国，目前其判例法认为：“只要在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的。”这其中，妻子也成为受保护的对象。作为大陆法系下的法国，在1994年，新刑法第222—223条规定的强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪罪。”由此不难看出，丈夫对妻子也可构成强奸罪罪。虽然各个国家的国情不同，我们也不可能照搬西方的法律为我所用，但可以相信，在一定程度它们能给我们带来一定的启发：废除“丈夫豁免”成为社会发展的必然。只有将丈夫纳入强奸罪的主体中来，才能更好的保护妻子的性权利少受或不受侵犯。
（三）夫妻间性权利的实现应当建立在平等的基础上，体现的应该是一种双方的自愿。很多人认为婚姻关系体现的是一种双方的自愿，婚姻关系一旦确立，夫妻之间就产生了一系列权利与义务关系，而夫妻双方同居过性生活，即是双方享有的权利，也是双方应尽的义务。也就是说，夫妻任何一方都有要求另一方与己过性生活的权利，同时，夫妻任何一方也有与另一方过性生活的义务。笔者对此持反对意见。不错，婚姻关系的确立的确体现的是一种双方的自愿，夫妻关系的确立使夫妻间产生一系列的权利义务关系，如，夫妻应当相互忠实，互相尊重（《婚姻法》第四条），夫妻在家庭中的地位平等（《婚姻法》第十三条），夫妻有互相扶养的义务（《婚姻法》第二十条），夫妻有相互继承遗产的权利（《婚姻法》第二十四条）等。然而，所谓的夫妻同居义务并没有作为一种法定义务规定在婚姻法中。
三、从刑法学角度分析
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为人必须具有以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为；主体为一般主体；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。下面本文将以强奸罪的构成要件为主线，分析为什么婚内强奸应当成立强奸罪，以下的论证主要集中在一些有争议的方面。
（一）婚内强奸行为中的丈夫符合强奸罪的主体
强奸罪的犯罪主体是一般主体中的男子，妇女不可能以实行犯的身份构成本罪的主体，但能够以教唆或者帮助行为构成强奸罪的本体。婚内强奸行为符合强奸罪的主体，关键之处在于，目前我国的刑法及相关的司法解释并没有特殊或例外的规定或说明，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。强奸罪的本质特征就在于违背妇女意志，它侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。如果丈夫全然不顾妻子的性自主权，强行与妻子发生性行为，符合强奸罪违背妇女意志的本质特征，那么丈夫完全可以成为受害者为自己妻子的强奸罪的主体。
否定说认为，我国刑法中的强奸罪中并没有明确的规定婚内强奸构成强奸罪，法无明文不为罪；婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体，丈夫与妻子存在着婚姻契约，丈夫如果也能成为强奸罪的主体的话，丈夫对妻子的性权利将受到威胁；不能对强奸罪主体作任意扩大性解释，否则就是违反罪刑法定原则。
我们认为，否定说的观点明显缺乏对“法无明文规定不为罪”原则的深入理解，刑法的法条具有抽象性和高度概括性，强奸罪的规定实质可以包含婚内强奸。首先，恰恰是根据罪刑法定的原则，我们没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。既然丈夫符合强奸罪主体的构成条件而法律又没有明文将其排除在外，丈夫自然可以成为强奸罪主体。其次，根据“法律面前人人平等”的原则，在强奸罪上丈夫和其他的主体的地位应该是一样的。如果丈夫强奸妻子的行为仅由于其与妻子的婚姻关系而无法和其他普通强奸行为一样处以强奸罪,那么将是对“法律面前人人平等”原则的违背。最后，法律的精髓在于立法精神，立法的实质精神和价值内涵绝对比僵硬的条文规范更值得吸引我们的关注。我们应当本着法律尊重妇女、维护人权的实质性精神对刑法关于强奸罪规定作出合理适当的解释，承认婚内强奸行为的犯罪性，以充分保障有妻子身份的妇女的权益。
（二）婚内强奸行为符合强奸罪的客体和客观方面
婚内强奸行为侵犯的对象是有妻子身份的妇女,其直接客体是妻子性的自由，即妻子根据自己的意愿发生或者不发生性行为的权利，客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志，强行与之性交的行为。
否认婚内强奸的他罪论观点认为，婚内“有强无奸”,因为婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处,若要作为犯罪处理,须另立罪名。对于丈夫在妻子拒绝的情况下,仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为,应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性,视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。
笔者认为，它罪论不仅使强奸罪的主体无端地排除了丈夫,形成了与我国刑法第236条关于强奸罪主体的规定的冲突，也没认识到或有意忽略了婚内强奸行为所侵犯的是妇女性的自由的事实。而婚姻存续期间，丈夫在妻子拒绝的情况下仍采取暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性关系的行为，表面上看有采取暴力、胁迫等具体行为，似乎可以以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚，但是这里所采取的暴力、胁迫等只是一种手段，我们应当根据婚内强暴的侵犯的直接客体——妇女性的自由，来判断婚内强奸行为的性质。用其他罪名代替婚内强奸做法只不过是一种纯粹为了不愿意承认婚内强奸构成强奸罪而作的无谓的坚持而已。
四、结语
笔者认为，从法学理论、社会发展的潮流，婚姻关系无论是处于正常存续状态还是非正常存续状态下，婚内强奸行为都应当构成强奸罪。我国现行法律也应当尽快对婚内强奸问题作出合理、明确的态度表示。
参考文献：
[1]周安平.《性别与法律》[M].法律出版社2007年版.
[2]马占超.《婚内强奸的理论争鸣和立法探究》[J ] .湘潭工学院学报(社会科学版)第5卷2003年10月第4期
[3]高铭暄、王作富主编.《新中国刑法的理论与实践》[M].河北人民出版社1988年版，第535页.
[4]刘光显.《试论强奸罪》[J ].2001年《法学研究》第8期.
[5] 李颖.《“婚内强奸”的法学探讨》[J].《法制与社会》2007年第1期，第324-325页.
[6]李三宝、祖铁军主编.《罪名适用新解》[M].中国人民公安大学出版社2002年版.
[7]王文生.《关于强奸罪罪本质特征的思考》[J].《法学研究》2001年第四期.
[8]周华山.《婚内强奸罪的本土化研究》[J].《浙江学刊》1999年第二期.
[9]陈为民. 离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗[J ] . 政治与法律, 2000 , (2) .
[10]何懿甫. 配偶权与婚内强奸[J ] . 法律适用, 2001 , (4).
[11]陈兴良. 刑事法评论: 第10 卷[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[12]李立众.《婚内强奸应构成强奸罪—王卫明婚内强奸案评析》[J] .云南大学学报法学版2001年第14卷第4期(总第63期)
关键词：婚内强奸平等性权利
现在，许多国家已经在法律上实现了婚内强奸行为的犯罪化。我国立法对婚内强奸的规定不明确，但是，理论界对此的探讨早已兴起，特别是伴随着相同个案不同判决的争论，要求承认婚内强奸罪的呼声越来越高。笔者针对我国现状，就婚内强奸行为应该构罪展开探讨。
一、婚内强奸的概念及理论争议
所谓婚内强奸，按照理论上的理解，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。对婚内强奸行为是否成立强奸罪这个问题，我国刑法学理论界看法不一，主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。
（一）全盘否定说认为，除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。该说认为，“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属于非法” 。该说同时认为，“刑法规定的强奸罪，是针对丈夫以外的男子的，因此从法律上讲，在合法夫妻之间不存在丈夫对妻子性自由权利的侵犯，丈夫违背妻子意愿强行过性生活，只能表明丈夫在性问题上不尊重妻子，是严重的不道德行为” 。
（二）全盘肯定说认为，丈夫强行与妻子发生性关系的行为都构成强奸罪。“性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处” 。
（三）折衷说认为，一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
本文认为，婚姻关系无论是处于正常存续状态还是非正常存续状态下，婚内强奸行为都应当构成强奸罪。下文将从法理学和刑法学方面进行分析论证，同时对认为婚内强奸行为不能成立强奸罪的否定说的观点和理由进行必要的驳斥。
二、从法理学角度分析
（一）传统法律体系下的丈夫不可能成为强奸妻子的强奸犯，即在传统法律体系下，丈夫享有豁免权。“丈夫豁免”并不难理解，因为作为上层建筑的法律毕竟植根于一定的经济基础之上，而不管是古代还是近代，男性几乎统治着整个世界，在这种历史背景下，处于附属地位的妇女所享有的权利少之又少，而此刻的妇女要想拥有性自主权则更无从谈起。
随着人类文明的进步和社会经济的发展，广大妇女在社会中发挥的作用也越来越大，国家也从法律上肯定了妇女享有同男性平等的权利，如果此刻仍然坚持丈夫豁免论，则无疑是对现代法制的漠视。
（二）从比较法的层面上来看：在古代的西方，广大妇女的地位并不比我国高，她们一样处于男性的压迫之下，是男性的附庸，那一时刻的西方国家无不或明或暗的实行丈夫豁免的原则。
但是，进入20世纪后半期，西方主流国家已成功走出了“丈夫豁免”这一最后维持野蛮“性行为”的黑暗阶段。例如美国，到1993年，北卡洛莱纳州成为最后一个废除丈夫豁免的法律的州。还有同属英美法系的英国，目前其判例法认为：“只要在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的。”这其中，妻子也成为受保护的对象。作为大陆法系下的法国，在1994年，新刑法第222—223条规定的强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪罪。”由此不难看出，丈夫对妻子也可构成强奸罪罪。虽然各个国家的国情不同，我们也不可能照搬西方的法律为我所用，但可以相信，在一定程度它们能给我们带来一定的启发：废除“丈夫豁免”成为社会发展的必然。只有将丈夫纳入强奸罪的主体中来，才能更好的保护妻子的性权利少受或不受侵犯。
（三）夫妻间性权利的实现应当建立在平等的基础上，体现的应该是一种双方的自愿。很多人认为婚姻关系体现的是一种双方的自愿，婚姻关系一旦确立，夫妻之间就产生了一系列权利与义务关系，而夫妻双方同居过性生活，即是双方享有的权利，也是双方应尽的义务。也就是说，夫妻任何一方都有要求另一方与己过性生活的权利，同时，夫妻任何一方也有与另一方过性生活的义务。笔者对此持反对意见。不错，婚姻关系的确立的确体现的是一种双方的自愿，夫妻关系的确立使夫妻间产生一系列的权利义务关系，如，夫妻应当相互忠实，互相尊重（《婚姻法》第四条），夫妻在家庭中的地位平等（《婚姻法》第十三条），夫妻有互相扶养的义务（《婚姻法》第二十条），夫妻有相互继承遗产的权利（《婚姻法》第二十四条）等。然而，所谓的夫妻同居义务并没有作为一种法定义务规定在婚姻法中。
三、从刑法学角度分析
强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为人必须具有以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为；主体为一般主体；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。下面本文将以强奸罪的构成要件为主线，分析为什么婚内强奸应当成立强奸罪，以下的论证主要集中在一些有争议的方面。
（一）婚内强奸行为中的丈夫符合强奸罪的主体
强奸罪的犯罪主体是一般主体中的男子，妇女不可能以实行犯的身份构成本罪的主体，但能够以教唆或者帮助行为构成强奸罪的本体。婚内强奸行为符合强奸罪的主体，关键之处在于，目前我国的刑法及相关的司法解释并没有特殊或例外的规定或说明，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。强奸罪的本质特征就在于违背妇女意志，它侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。如果丈夫全然不顾妻子的性自主权，强行与妻子发生性行为，符合强奸罪违背妇女意志的本质特征，那么丈夫完全可以成为受害者为自己妻子的强奸罪的主体。
否定说认为，我国刑法中的强奸罪中并没有明确的规定婚内强奸构成强奸罪，法无明文不为罪；婚内丈夫不能否构成强奸罪的主体，丈夫与妻子存在着婚姻契约，丈夫如果也能成为强奸罪的主体的话，丈夫对妻子的性权利将受到威胁；不能对强奸罪主体作任意扩大性解释，否则就是违反罪刑法定原则。
我们认为，否定说的观点明显缺乏对“法无明文规定不为罪”原则的深入理解，刑法的法条具有抽象性和高度概括性，强奸罪的规定实质可以包含婚内强奸。首先，恰恰是根据罪刑法定的原则，我们没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。既然丈夫符合强奸罪主体的构成条件而法律又没有明文将其排除在外，丈夫自然可以成为强奸罪主体。其次，根据“法律面前人人平等”的原则，在强奸罪上丈夫和其他的主体的地位应该是一样的。如果丈夫强奸妻子的行为仅由于其与妻子的婚姻关系而无法和其他普通强奸行为一样处以强奸罪,那么将是对“法律面前人人平等”原则的违背。最后，法律的精髓在于立法精神，立法的实质精神和价值内涵绝对比僵硬的条文规范更值得吸引我们的关注。我们应当本着法律尊重妇女、维护人权的实质性精神对刑法关于强奸罪规定作出合理适当的解释，承认婚内强奸行为的犯罪性，以充分保障有妻子身份的妇女的权益。
（二）婚内强奸行为符合强奸罪的客体和客观方面
婚内强奸行为侵犯的对象是有妻子身份的妇女,其直接客体是妻子性的自由，即妻子根据自己的意愿发生或者不发生性行为的权利，客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志，强行与之性交的行为。
否认婚内强奸的他罪论观点认为，婚内“有强无奸”,因为婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处,若要作为犯罪处理,须另立罪名。对于丈夫在妻子拒绝的情况下,仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为,应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性,视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。
笔者认为，它罪论不仅使强奸罪的主体无端地排除了丈夫,形成了与我国刑法第236条关于强奸罪主体的规定的冲突，也没认识到或有意忽略了婚内强奸行为所侵犯的是妇女性的自由的事实。而婚姻存续期间，丈夫在妻子拒绝的情况下仍采取暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性关系的行为，表面上看有采取暴力、胁迫等具体行为，似乎可以以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚，但是这里所采取的暴力、胁迫等只是一种手段，我们应当根据婚内强暴的侵犯的直接客体——妇女性的自由，来判断婚内强奸行为的性质。用其他罪名代替婚内强奸做法只不过是一种纯粹为了不愿意承认婚内强奸构成强奸罪而作的无谓的坚持而已。
四、结语
笔者认为，从法学理论、社会发展的潮流，婚姻关系无论是处于正常存续状态还是非正常存续状态下，婚内强奸行为都应当构成强奸罪。我国现行法律也应当尽快对婚内强奸问题作出合理、明确的态度表示。
参考文献：
[1]周安平.《性别与法律》[M].法律出版社2007年版.
[2]马占超.《婚内强奸的理论争鸣和立法探究》[J ] .湘潭工学院学报(社会科学版)第5卷2003年10月第4期
[3]高铭暄、王作富主编.《新中国刑法的理论与实践》[M].河北人民出版社1988年版，第535页.
[4]刘光显.《试论强奸罪》[J ].2001年《法学研究》第8期.
[5] 李颖.《“婚内强奸”的法学探讨》[J].《法制与社会》2007年第1期，第324-325页.
[6]李三宝、祖铁军主编.《罪名适用新解》[M].中国人民公安大学出版社2002年版.
[7]王文生.《关于强奸罪罪本质特征的思考》[J].《法学研究》2001年第四期.
[8]周华山.《婚内强奸罪的本土化研究》[J].《浙江学刊》1999年第二期.
[9]陈为民. 离婚判决生效前丈夫强奸妻子有罪吗[J ] . 政治与法律, 2000 , (2) .
[10]何懿甫. 配偶权与婚内强奸[J ] . 法律适用, 2001 , (4).
[11]陈兴良. 刑事法评论: 第10 卷[M] . 北京: 中国政法大学出版社, 2000.
[12]李立众.《婚内强奸应构成强奸罪—王卫明婚内强奸案评析》[J] .云南大学学报法学版2001年第14卷第4期(总第63期)