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摘 要：逻辑三段论的演绎推理是我国司法裁判最主要的推理模式，但在司法实践中，面对疑难案件，逻辑三段论的演绎推理往往不能使纠纷得到妥善的解决，此时，法官往往先衡量判决可能造成的后果，然后再寻找合适的法律规范论证自己结论的合理性。既然以判决可能造成的后果作为逻辑起点，首先就需要对“后果”进行考察，判断哪些后果应当进入法官的考量范围之内，在理清后果之后，对后果导向的法律适用方法怎样生成判决的步骤进行研究，最后探讨一下该种非常规的裁判思维方式存在的困境及其出路，以期能为司法审判中疑难案件的解决提供有益的帮助。
关键词：后果导向；后果考量；抽象后果；社会效果；民意
作為典型的成文法国家，逻辑三段论的演绎推理是我国司法裁判过程中经常适用的推理模式，即根据大前提、小前提得出结论，此种推理方式被称为顺推法。但在司法实践中，法官往往是预先得出一个结论，然后再寻找合适的法律规范来论证自己结论的正当性，此种推理方式被称为逆推法，也即本文所讨论的后果导向的法律适用方法。不论学者对后果导向的法律适用方法是支持还是反对，都从另一个方面证明了该方法在司法实践中的客观存在。既然是不可避免的客观存在，那我们就应该对其进行深入的研究，对其进行规范化，使其在司法审判中发挥其应有的作用。
一、后果导向法律适用方法在司法实践中适用的必要性
法官要在诸多可能的结论中选择一个作为最佳判决，仅仅依靠形式逻辑是无法达到目的的，必须诉诸价值判断和目的衡量，必须考虑到社会对判决的可接受程度，这需要考虑情理法三方面，既要探求法的整体精神，还要深入到案件的具体情境中，斟酌民情、舆情等因素，对不同判决预测其社会效果并权衡其利弊得失。卡多佐认为在不同的裁决结果之间作出选择并不是逻辑决定的，而是依据社会利益。〔1〕 此时，后果导向思维便是弥补形式逻辑不足，获得最佳裁判结果的有效方式。
（一）演绎推理缺陷的存在
现代的法治主要是一种规则之治，法官主要是运用逻辑三段论的演绎推理解决纠纷，做出裁判。“一个显而易见的事实是，并不是所有的法律规则，即使是那些‘用精确的语言表述’的规则，也不可能对于每一个具体问题都能给出精确的结论。”〔2〕 法官在运用逻辑三段论的演绎推理时，必须满足一定的前提条件：其一，作为演绎大前提的法律规则必须完备、逻辑上自足；其二，作为小前提的案件事实必须能够清楚地识别或者归类，即案件事实和法律规范能够很好地对接，结论才能由三段论逻辑地推导出来。〔3〕 但众所周知，法律规范并不是一个逻辑自洽的体系，法律规则的不完备性具有必然性。而案件事实也并不是清楚明晰的，从案件事实上升为法律事实往往需要法官掺入法官的价值判断和价值选择。在简单案件中，逻辑三段论的演绎推理尚可解决待处理的案件，但对疑难案件〔4〕 而言，此种推理模式便难以使纠纷得到很好的解决。因此，虽然顺向思维模式比后果导向的模式更加符合依法的要求，但社会生活的变迁、案件事实的复杂性、立法滞后等原因的存在，后果导向思维的运用是必不可少的。一些学者认为，后果导向思维的运用会破坏法的安定性，但笔者认为，在司法实践中，大多数的案件都是简单案件，疑难案件只占很少一小部分，运用后果导向思维来裁决案件并不会破坏法的安定性。
（二）实现社会效果的需要
我国作为成文法国家，法条主义依然是法律规范适用的主流观点，但法官是自动售货机式的严格法条主义的观点已经被人们所抛弃。人们普遍认同，法官在适用法律规范时会融入自己的价值判断。法教义学主张应当重视对于实在法的解释和研究，这可以使得我们的思考和推理更加规范，从而使得司法判决更加稳定和具有可操作性。〔5〕 法教义学的这种稳定功能是基础性的，在大多数情形下尤其是普通案件的裁判中极具可适用性，在普通案件中，事实容易被法律规范所涵摄，法官运用逻辑三段论的演绎推理即可得出结论，但在疑难案件中，除了事实与规范之间的涵摄问题之外，司法裁判所可能产生的重大的社会效果也是法官必须要考虑的因素之一。苏力主张，法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则所编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为。〔6〕
法律规范的实施追求法律效果与社会效果的统一，十八届四中全会更是指出要重视司法权行使的社会治理功能。此时后果主义的法律适用方法运用逆推的方式，在对司法裁判可能引起的社会后果进行考量之后，选择最优的结果，然后在法律规范体系内运用逻辑三段论的演绎推理对自己结论的正当性进行论证。一方面将裁判的论证理由限定在法律规范之内，保证了法律的安定性；另一方面对社会后果进行了考量选择最优的裁判结果，实现了两个效果的统一。
二、后果导向法律适用方法后果之考察
既然后果导向法律适用方法在司法实践中是必要的，那么我们就需要对后果进行研究，确定哪些后果应该进入法官的考量范围内，哪些后果不应该进入法官的考量范围之内。在司法中后果主义论证所趋向的后果并非是司法裁决中的任何后果，而是以一定评判标准为基础的可欲后果。〔7〕 如果不能理清何种后果是可欲后果，那后果导向的法律适用方法仍将是不具有指导性并让人费解的议题。通过对后果的考察，从而更好地规范法官的裁判行为。
（一）直接后果与一定的潜在后果
众所周知，司法裁判的生效必定会对案件的当事人产生约束力，从而对当事人产生直接的影响。但除了对当事人产生的直接影响外，还会产生一定的潜在后果。例如，A醉驾导致交通事故致B重伤，A除了可能承担的刑事责任外，还面临对B 的巨额赔偿，A因巨额赔偿导致家庭陷入贫困，从而致使A在事故前与C签订的合同无法履行导致C破产并引发诉讼。在这里，A面临的刑事责任与巨额赔偿便是司法裁判产生的直接后果，而与C产生的一切后果虽然也是因司法裁判而生，但相对于直接后果而言，是一种间接的、潜在的后果。〔8〕 对于以上两种后果而言，均不属于法官运用后果导向的法律适用方法时所指向的后果。因为无论是裁决的直接后果，还是一般的潜在后果，在依法而治的国度里都被认为是案件當事人所应得，是司法者对诉诸法院的纠纷的权威性解决的结果，也是一种循法而行的法律效果，而实现法律效果是司法的本分，体现了规则之治的法治要求和制定法传统下法律适用的固有理念。〔9〕
（二）更为潜在的后果——抽象后果
前面所分析的直接后果和一定的潜在后果都是对个案具体当事人造成的特别、专门的影响，都属于一种具体后果。但司法裁判作为一种公权力行使的表现，还会产生更深层次的、广泛的潜在影响，其结果可能会对整个制度或者整个社会产生普遍意义的影响，这可以称之为司法裁判的抽象后果。例如，作为宪法司法化第一案的“齐玉玲案”，和河南洛阳的在“种子案”等案件中，案件争议的焦点都涉及到整个法律制度中的重要问题，法官做出的判决也必定会对整个法律制度产生重要的影响，此时的后果便属于一种抽象后果，法官需要对此种后果进行考量。
（三）抽象后果之分类考察
1、基于个案公正的后果考量
当今司法改革顶层制度设计的主要目标在于，努力让人民群众在每一个司法个案中感受到公平正义。〔10〕 当前我国正处于经济发展和社会变革的重要时期，许多新出现的现象和问题对法律提出了巨大的挑战。但法律发展又必须要在“维护现存的法律和政治实践的一致性，与调整和适应由这种社会和经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”〔11〕 这就使得法官在面对新型案件时陷入一种困境，如果严格依照法律规范进行判决，将会造成个案的严重不正义。例如“许霆案”，虽然一审法官判决许霆无期徒刑是符合法律规定的，但事实是虽然判决合法但却并不合理，形式正义与实质正义出现了严重的冲突，因此二审法官从个案正义的角度判处许霆有期徒刑5年。当面对此种案件时，法官运用后果导向的法律适用方法，选择一个能够实现个案公正的结果，然后在现有的法律规范内为自己的结论寻找合适的理由并进行正当化论证。
2、基于社会效果的后果考量
法律的实施追求法律效果和社会效果的统一，“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果；审判的社会后果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。法律效果以法律和事实演绎推理、归纳推理和类比推理为主要内容；社会效果则以化解矛盾，维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果可实现性和高公认度为主要内容。”〔12〕 虽然一般情况下只要法律效果实现，相应的社会效果也能够实现。但对于疑难案件而言，法律效果有时甚至会出现与社会效果相背离的现象。此时便需要法官对案件可能造成的社会影响进行预测和考量，在法律许可的范围内选择最能实现社会效果的判决结果。泸州二奶遗赠案便是法官基于社会效果的后果考量，为了对民众进行正确的道德引导，选择了公序良俗的民法原则进行说理，做出判决。
三、从后果考量到判决的过程
在对法官应当进行考量的后果进行考察之后，就需要确定法官的后果导向在司法裁判形成的过程中是怎样的地位，这些后果如果一步步转化为法官的司法裁判。在我国依然以逻辑三段论的演绎推理为主要司法裁判论证模式的背景下，后果导向的法律适用方法一般情况下是隐形适用的。虽然法官会在自己的内心对判决后果进行考量，但并不会在判决书中体现出来。
（一）后果的确定
首先，对案件是否使用后果导向法律适用方法进行确定。法官在遇到一个案件时必须明确该案件是否属于后果导向法律适用方法的适用领域，对于不适用后果导向的案件，法官要严格按照顺推法的思维模式，根据规则逻辑推导出结果，这样可以确保法律适用中的法律拘束。一般而言，只有面对疑难案件时法官才可以运用后果导向的法律适用方法进行裁判。对于简单案件而言，法官只需根据法条主义运用逻辑三段论的演绎推理得出结论即可。
其次，对应当进行考量的后果进行确定。在法官确定了适用后果导向法律适用方法的案件后，要对该案件可能造成的各种后果进行筛选，将不应当进入其考量范围的后果即直接后果和一般潜在后果排除出去，将应当进行考量的抽象后果保留下来。
再次，对应当进行考量的后果进行具体分析。法官应当对抽象后果进行具体的分析，如果是属于案件属于严重违背个案正义的案件，则法官确定能够实现个案正义的结果；如果案件属于对整个社会产生重大影响的案件，则法官应该选择能够对社会起到良好引导作用的结果；如果案件属于社情民意反应激烈的案件，则法官应当选择在法律规范之内体现民意的结果。
最后，选择最佳的后果。法官在对各种利益进行权衡利弊之后，选择一个最能实现法律效果与社会效果相统一的结论。
（二）规范的选择
“……无论一个判决在后果主义考量看来多么易于接受或者令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行。”〔15〕 因此在法官选择了最佳的后果之后就需要在现有的法律体系之内选择能够对其结论进行正当化证成的法律规范。一般情况下，法官应该选择具体的规则，运用演绎推理的形式进行说理，但是在穷尽现有规则依然无法进行合理的说理的情况下可以选择合适的原则进行说理。但由于原则的抽象性和概括性，因此在适用原则时要保证原则解释不得模糊，必须将法律的基本原则具体化为构成要件和裁判后果。〔16〕 在“泸州二奶遗赠案”中，法官即是在现有的法律规则不能支持其结论的情况下运用公序良俗的法律原则进行说理。
（三）正当化证成
“贝格教授主张，法官只有在法律之内，或在法律之旁，但绝对不能够抵触法律地考量后果。因此，正像价值判断不是恣意性地判断一样，后果考量的作用的发挥也依赖于其自身运行的合理根据及性质，同时也有赖于其对于现实司法实践的符合和尊重。”〔17〕 而正当化证成就对后果与现行法律制度是否相一致和协调进行了检验。在选择了适当的法律规范之后，就需要根据所选择的法律规范对自己结论的正当性进行说理和证明，即依据逻辑三段论的演绎推理对结论进行正当化证成，“处理疑难案件的核心是判决的正当化过程。”〔18〕 虽然后果是法官进行推理的起点，但法官选择该后果的关于法外因素的考量并不能成为其进行正当化证成的理由。法官只能依据法律规范进行推理进行正当化证成。 四、后果导向法律适用方法存在的困境与出路
后果导向的法律适用在其自身的可把握和可操作性方面一直面临着诸多难题，特别是在现代法治主义场域和语境下，如何就基于后果导向的法律适用在形式主义的规则之治与实质正义的正当寻求之间实现一种良好平衡，是一个亟待解决的重要问题之一。首先我们需要明确后果导向的法律适用方法存在的问题。
（一）评价规则和标准缺位
传统的形式推理以法律规则为基础，推理形式相对比较简单，能够较好的实现法律的稳定性。但后果导向的法律适用方法，存在较大的不确定性。首先是后果的不确定性，虽然主要应当对抽象后果进行考量，但对于哪些是会对整个法律制度或者整个社会造成影响的抽象后果依然具有极强的主观性，缺乏具体的标准。其次法官所进行考量的后果只是其根据裁判经验、生活经验所预测到的后果，何以能够保证其预测的后果是全面的、正确的。最后不同的主体对后果的评价是不同的，法官何以保证其期待的后果是整个社会所期待的后果。
另外，对于社会效果的预测和评价需要大量的、科学的经验材料和方法作为支撑，“需要详细的实证材料与周密的统计分析为依据，并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回归分析描述事物之间的规律，可惜的是，目前这些精致的方法我国很少应用。”〔19〕 由于缺乏可供实践操作的具体标准，因此哪些后果是可欲的，哪些后果是不可欲的完全由法官个人自行定夺。由于缺乏客观的统一标准，不同的法官即使对相似的案件也会有不同的判断，最终会危害法律的统一性。
因此，笔者认为我们应该突破法教义学的禁锢，吸收社科法学的合理内涵，吸收统计学等非社科法学的内容，从而使法学的研究方法得到丰富，使评价规则和标准的问题得到更好的解决。
（二）容易促使當事人蓄意策动和影响社会舆论
在运用后果导向思维进行裁判的过程中，法官不免要受到社会舆论的影响。一方面社会舆论会让法官对案件形成一个或许并不正确的预判，从而影响法官后续的司法活动；另一方面社会舆论无形中会对法官造成一种压力，影响法官对后果的考量。因此案件当事人便会蓄意策动有利于己方的社会舆论，从而影响法官的判决，但这很明显违背了公平正义，背离了我国建设社会主义法治国家的要求。
社会舆论在一定程度上体现了民意。“民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。”〔20〕 因此法官应当对舆论的内容进行甄别，吸收当中的合理因素，排除其中的非理性因素，做出能够实现法律效果与社会效果相统一的判决。
结语
在经济迅速发展，价值日益多元的社会，一些新型的矛盾和纠纷也越来越多。虽然国家也在根据社会的发展不断的完善法律，但法律的滞后性依然是无法回避的问题。因此在面对疑难案件时，法官往往会打破法律适用上的严格形式主义，运用后果导向的法律适用方式进行裁判。我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。〔21〕 虽然有学者对后果导向的法律适用方法持反对的态度，认为容易使法官突破规则之治，破坏法的安定性。但后果导向思维的适用范围仅限定在疑难案件中，且法官在对后果进行衡量选择之后仍然需要运用演绎推理对自己的结论进行证立。后果导向的法律适用方法是解决疑难案件的有效方法，但仍需对存在的一些问题进行研究和解决，这样才能在不违背形式法治的基础上更好的实现实质法治。
参考文献
[1]任彦君：《刑事疑难案件中结果导向思维的运用》，载《法学评论》2012年第2期，第153页。
[2][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第62页。
[3]同上，第149页。
[4]疑难案件是相对于简单案件、常规案件而言的，通常意义指由法律适用所导致的裁判上困难的案件，这类案件要么是由于法律规定出现了语义模糊，要么是由于对待决案件缺乏相应的法律规定，此外还可能是由于对待决案件存在着多个相互冲突的法律理由，因而无法直接通过演绎推理获致妥当的判决。参见孙海波：《在规范拘束于个案争议之间——论法教义学视野下的价值判断》，《法学论坛》2014年第1期，第74页。
[5]孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，载《东 方法学》2015年第4期，第73页。
[6]苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》2013年第2辑，北京大学出版社2013年版，第429页。
[7]杨知文：《司法裁决的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期，第7页。
[8]参见杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》，载《现代法学》2014年第4期，第40页。
[9]同上，第40页。
[10]韩振文：《论结果导向的司法裁判》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2015年第6 期，第41页。
[11][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第2页。
[12]参见李国光：《认清形势，统一认识，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障》，载李国光主编：《民商审判指导与参考》，人民法院出版社2003年版，第13页。
[15][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第101页。
[16]宋保振：《后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察》，载《法学》2017年第1期，第138页。
[17]前引〔5〕，孙海波文，第85页。
[18]邬凡敏：《以现代司法理念为视角：对当前法官思方式的分析与思考》，载《法律适用》 2004 年第12期，第49页。
[19]疏义红：《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》，转引自孙海波：《通过裁判后果论证裁判》，载《法律科学》2015年第3期，第89页。
[20]前引〔13〕，孙海波文，第110页。
[21]前引〔15〕，[英]尼尔·麦考密克书，第123页。
（作者单位：华东政法大学）
关键词：后果导向；后果考量；抽象后果；社会效果；民意
作為典型的成文法国家，逻辑三段论的演绎推理是我国司法裁判过程中经常适用的推理模式，即根据大前提、小前提得出结论，此种推理方式被称为顺推法。但在司法实践中，法官往往是预先得出一个结论，然后再寻找合适的法律规范来论证自己结论的正当性，此种推理方式被称为逆推法，也即本文所讨论的后果导向的法律适用方法。不论学者对后果导向的法律适用方法是支持还是反对，都从另一个方面证明了该方法在司法实践中的客观存在。既然是不可避免的客观存在，那我们就应该对其进行深入的研究，对其进行规范化，使其在司法审判中发挥其应有的作用。
一、后果导向法律适用方法在司法实践中适用的必要性
法官要在诸多可能的结论中选择一个作为最佳判决，仅仅依靠形式逻辑是无法达到目的的，必须诉诸价值判断和目的衡量，必须考虑到社会对判决的可接受程度，这需要考虑情理法三方面，既要探求法的整体精神，还要深入到案件的具体情境中，斟酌民情、舆情等因素，对不同判决预测其社会效果并权衡其利弊得失。卡多佐认为在不同的裁决结果之间作出选择并不是逻辑决定的，而是依据社会利益。〔1〕 此时，后果导向思维便是弥补形式逻辑不足，获得最佳裁判结果的有效方式。
（一）演绎推理缺陷的存在
现代的法治主要是一种规则之治，法官主要是运用逻辑三段论的演绎推理解决纠纷，做出裁判。“一个显而易见的事实是，并不是所有的法律规则，即使是那些‘用精确的语言表述’的规则，也不可能对于每一个具体问题都能给出精确的结论。”〔2〕 法官在运用逻辑三段论的演绎推理时，必须满足一定的前提条件：其一，作为演绎大前提的法律规则必须完备、逻辑上自足；其二，作为小前提的案件事实必须能够清楚地识别或者归类，即案件事实和法律规范能够很好地对接，结论才能由三段论逻辑地推导出来。〔3〕 但众所周知，法律规范并不是一个逻辑自洽的体系，法律规则的不完备性具有必然性。而案件事实也并不是清楚明晰的，从案件事实上升为法律事实往往需要法官掺入法官的价值判断和价值选择。在简单案件中，逻辑三段论的演绎推理尚可解决待处理的案件，但对疑难案件〔4〕 而言，此种推理模式便难以使纠纷得到很好的解决。因此，虽然顺向思维模式比后果导向的模式更加符合依法的要求，但社会生活的变迁、案件事实的复杂性、立法滞后等原因的存在，后果导向思维的运用是必不可少的。一些学者认为，后果导向思维的运用会破坏法的安定性，但笔者认为，在司法实践中，大多数的案件都是简单案件，疑难案件只占很少一小部分，运用后果导向思维来裁决案件并不会破坏法的安定性。
（二）实现社会效果的需要
我国作为成文法国家，法条主义依然是法律规范适用的主流观点，但法官是自动售货机式的严格法条主义的观点已经被人们所抛弃。人们普遍认同，法官在适用法律规范时会融入自己的价值判断。法教义学主张应当重视对于实在法的解释和研究，这可以使得我们的思考和推理更加规范，从而使得司法判决更加稳定和具有可操作性。〔5〕 法教义学的这种稳定功能是基础性的，在大多数情形下尤其是普通案件的裁判中极具可适用性，在普通案件中，事实容易被法律规范所涵摄，法官运用逻辑三段论的演绎推理即可得出结论，但在疑难案件中，除了事实与规范之间的涵摄问题之外，司法裁判所可能产生的重大的社会效果也是法官必须要考虑的因素之一。苏力主张，法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则所编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为。〔6〕
法律规范的实施追求法律效果与社会效果的统一，十八届四中全会更是指出要重视司法权行使的社会治理功能。此时后果主义的法律适用方法运用逆推的方式，在对司法裁判可能引起的社会后果进行考量之后，选择最优的结果，然后在法律规范体系内运用逻辑三段论的演绎推理对自己结论的正当性进行论证。一方面将裁判的论证理由限定在法律规范之内，保证了法律的安定性；另一方面对社会后果进行了考量选择最优的裁判结果，实现了两个效果的统一。
二、后果导向法律适用方法后果之考察
既然后果导向法律适用方法在司法实践中是必要的，那么我们就需要对后果进行研究，确定哪些后果应该进入法官的考量范围内，哪些后果不应该进入法官的考量范围之内。在司法中后果主义论证所趋向的后果并非是司法裁决中的任何后果，而是以一定评判标准为基础的可欲后果。〔7〕 如果不能理清何种后果是可欲后果，那后果导向的法律适用方法仍将是不具有指导性并让人费解的议题。通过对后果的考察，从而更好地规范法官的裁判行为。
（一）直接后果与一定的潜在后果
众所周知，司法裁判的生效必定会对案件的当事人产生约束力，从而对当事人产生直接的影响。但除了对当事人产生的直接影响外，还会产生一定的潜在后果。例如，A醉驾导致交通事故致B重伤，A除了可能承担的刑事责任外，还面临对B 的巨额赔偿，A因巨额赔偿导致家庭陷入贫困，从而致使A在事故前与C签订的合同无法履行导致C破产并引发诉讼。在这里，A面临的刑事责任与巨额赔偿便是司法裁判产生的直接后果，而与C产生的一切后果虽然也是因司法裁判而生，但相对于直接后果而言，是一种间接的、潜在的后果。〔8〕 对于以上两种后果而言，均不属于法官运用后果导向的法律适用方法时所指向的后果。因为无论是裁决的直接后果，还是一般的潜在后果，在依法而治的国度里都被认为是案件當事人所应得，是司法者对诉诸法院的纠纷的权威性解决的结果，也是一种循法而行的法律效果，而实现法律效果是司法的本分，体现了规则之治的法治要求和制定法传统下法律适用的固有理念。〔9〕
（二）更为潜在的后果——抽象后果
前面所分析的直接后果和一定的潜在后果都是对个案具体当事人造成的特别、专门的影响，都属于一种具体后果。但司法裁判作为一种公权力行使的表现，还会产生更深层次的、广泛的潜在影响，其结果可能会对整个制度或者整个社会产生普遍意义的影响，这可以称之为司法裁判的抽象后果。例如，作为宪法司法化第一案的“齐玉玲案”，和河南洛阳的在“种子案”等案件中，案件争议的焦点都涉及到整个法律制度中的重要问题，法官做出的判决也必定会对整个法律制度产生重要的影响，此时的后果便属于一种抽象后果，法官需要对此种后果进行考量。
（三）抽象后果之分类考察
1、基于个案公正的后果考量
当今司法改革顶层制度设计的主要目标在于，努力让人民群众在每一个司法个案中感受到公平正义。〔10〕 当前我国正处于经济发展和社会变革的重要时期，许多新出现的现象和问题对法律提出了巨大的挑战。但法律发展又必须要在“维护现存的法律和政治实践的一致性，与调整和适应由这种社会和经济的迅速变化所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡。”〔11〕 这就使得法官在面对新型案件时陷入一种困境，如果严格依照法律规范进行判决，将会造成个案的严重不正义。例如“许霆案”，虽然一审法官判决许霆无期徒刑是符合法律规定的，但事实是虽然判决合法但却并不合理，形式正义与实质正义出现了严重的冲突，因此二审法官从个案正义的角度判处许霆有期徒刑5年。当面对此种案件时，法官运用后果导向的法律适用方法，选择一个能够实现个案公正的结果，然后在现有的法律规范内为自己的结论寻找合适的理由并进行正当化论证。
2、基于社会效果的后果考量
法律的实施追求法律效果和社会效果的统一，“审判的法律效果是通过严格适用法律来发挥依法审判的作用和效果；审判的社会后果是通过审判活动来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果。法律效果以法律和事实演绎推理、归纳推理和类比推理为主要内容；社会效果则以化解矛盾，维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果可实现性和高公认度为主要内容。”〔12〕 虽然一般情况下只要法律效果实现，相应的社会效果也能够实现。但对于疑难案件而言，法律效果有时甚至会出现与社会效果相背离的现象。此时便需要法官对案件可能造成的社会影响进行预测和考量，在法律许可的范围内选择最能实现社会效果的判决结果。泸州二奶遗赠案便是法官基于社会效果的后果考量，为了对民众进行正确的道德引导，选择了公序良俗的民法原则进行说理，做出判决。
三、从后果考量到判决的过程
在对法官应当进行考量的后果进行考察之后，就需要确定法官的后果导向在司法裁判形成的过程中是怎样的地位，这些后果如果一步步转化为法官的司法裁判。在我国依然以逻辑三段论的演绎推理为主要司法裁判论证模式的背景下，后果导向的法律适用方法一般情况下是隐形适用的。虽然法官会在自己的内心对判决后果进行考量，但并不会在判决书中体现出来。
（一）后果的确定
首先，对案件是否使用后果导向法律适用方法进行确定。法官在遇到一个案件时必须明确该案件是否属于后果导向法律适用方法的适用领域，对于不适用后果导向的案件，法官要严格按照顺推法的思维模式，根据规则逻辑推导出结果，这样可以确保法律适用中的法律拘束。一般而言，只有面对疑难案件时法官才可以运用后果导向的法律适用方法进行裁判。对于简单案件而言，法官只需根据法条主义运用逻辑三段论的演绎推理得出结论即可。
其次，对应当进行考量的后果进行确定。在法官确定了适用后果导向法律适用方法的案件后，要对该案件可能造成的各种后果进行筛选，将不应当进入其考量范围的后果即直接后果和一般潜在后果排除出去，将应当进行考量的抽象后果保留下来。
再次，对应当进行考量的后果进行具体分析。法官应当对抽象后果进行具体的分析，如果是属于案件属于严重违背个案正义的案件，则法官确定能够实现个案正义的结果；如果案件属于对整个社会产生重大影响的案件，则法官应该选择能够对社会起到良好引导作用的结果；如果案件属于社情民意反应激烈的案件，则法官应当选择在法律规范之内体现民意的结果。
最后，选择最佳的后果。法官在对各种利益进行权衡利弊之后，选择一个最能实现法律效果与社会效果相统一的结论。
（二）规范的选择
“……无论一个判决在后果主义考量看来多么易于接受或者令人心驰神往，都必须同时找到法律上的依据才行。”〔15〕 因此在法官选择了最佳的后果之后就需要在现有的法律体系之内选择能够对其结论进行正当化证成的法律规范。一般情况下，法官应该选择具体的规则，运用演绎推理的形式进行说理，但是在穷尽现有规则依然无法进行合理的说理的情况下可以选择合适的原则进行说理。但由于原则的抽象性和概括性，因此在适用原则时要保证原则解释不得模糊，必须将法律的基本原则具体化为构成要件和裁判后果。〔16〕 在“泸州二奶遗赠案”中，法官即是在现有的法律规则不能支持其结论的情况下运用公序良俗的法律原则进行说理。
（三）正当化证成
“贝格教授主张，法官只有在法律之内，或在法律之旁，但绝对不能够抵触法律地考量后果。因此，正像价值判断不是恣意性地判断一样，后果考量的作用的发挥也依赖于其自身运行的合理根据及性质，同时也有赖于其对于现实司法实践的符合和尊重。”〔17〕 而正当化证成就对后果与现行法律制度是否相一致和协调进行了检验。在选择了适当的法律规范之后，就需要根据所选择的法律规范对自己结论的正当性进行说理和证明，即依据逻辑三段论的演绎推理对结论进行正当化证成，“处理疑难案件的核心是判决的正当化过程。”〔18〕 虽然后果是法官进行推理的起点，但法官选择该后果的关于法外因素的考量并不能成为其进行正当化证成的理由。法官只能依据法律规范进行推理进行正当化证成。 四、后果导向法律适用方法存在的困境与出路
后果导向的法律适用在其自身的可把握和可操作性方面一直面临着诸多难题，特别是在现代法治主义场域和语境下，如何就基于后果导向的法律适用在形式主义的规则之治与实质正义的正当寻求之间实现一种良好平衡，是一个亟待解决的重要问题之一。首先我们需要明确后果导向的法律适用方法存在的问题。
（一）评价规则和标准缺位
传统的形式推理以法律规则为基础，推理形式相对比较简单，能够较好的实现法律的稳定性。但后果导向的法律适用方法，存在较大的不确定性。首先是后果的不确定性，虽然主要应当对抽象后果进行考量，但对于哪些是会对整个法律制度或者整个社会造成影响的抽象后果依然具有极强的主观性，缺乏具体的标准。其次法官所进行考量的后果只是其根据裁判经验、生活经验所预测到的后果，何以能够保证其预测的后果是全面的、正确的。最后不同的主体对后果的评价是不同的，法官何以保证其期待的后果是整个社会所期待的后果。
另外，对于社会效果的预测和评价需要大量的、科学的经验材料和方法作为支撑，“需要详细的实证材料与周密的统计分析为依据，并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回归分析描述事物之间的规律，可惜的是，目前这些精致的方法我国很少应用。”〔19〕 由于缺乏可供实践操作的具体标准，因此哪些后果是可欲的，哪些后果是不可欲的完全由法官个人自行定夺。由于缺乏客观的统一标准，不同的法官即使对相似的案件也会有不同的判断，最终会危害法律的统一性。
因此，笔者认为我们应该突破法教义学的禁锢，吸收社科法学的合理内涵，吸收统计学等非社科法学的内容，从而使法学的研究方法得到丰富，使评价规则和标准的问题得到更好的解决。
（二）容易促使當事人蓄意策动和影响社会舆论
在运用后果导向思维进行裁判的过程中，法官不免要受到社会舆论的影响。一方面社会舆论会让法官对案件形成一个或许并不正确的预判，从而影响法官后续的司法活动；另一方面社会舆论无形中会对法官造成一种压力，影响法官对后果的考量。因此案件当事人便会蓄意策动有利于己方的社会舆论，从而影响法官的判决，但这很明显违背了公平正义，背离了我国建设社会主义法治国家的要求。
社会舆论在一定程度上体现了民意。“民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。”〔20〕 因此法官应当对舆论的内容进行甄别，吸收当中的合理因素，排除其中的非理性因素，做出能够实现法律效果与社会效果相统一的判决。
结语
在经济迅速发展，价值日益多元的社会，一些新型的矛盾和纠纷也越来越多。虽然国家也在根据社会的发展不断的完善法律，但法律的滞后性依然是无法回避的问题。因此在面对疑难案件时，法官往往会打破法律适用上的严格形式主义，运用后果导向的法律适用方式进行裁判。我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。〔21〕 虽然有学者对后果导向的法律适用方法持反对的态度，认为容易使法官突破规则之治，破坏法的安定性。但后果导向思维的适用范围仅限定在疑难案件中，且法官在对后果进行衡量选择之后仍然需要运用演绎推理对自己的结论进行证立。后果导向的法律适用方法是解决疑难案件的有效方法，但仍需对存在的一些问题进行研究和解决，这样才能在不违背形式法治的基础上更好的实现实质法治。
参考文献
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[2][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第62页。
[3]同上，第149页。
[4]疑难案件是相对于简单案件、常规案件而言的，通常意义指由法律适用所导致的裁判上困难的案件，这类案件要么是由于法律规定出现了语义模糊，要么是由于对待决案件缺乏相应的法律规定，此外还可能是由于对待决案件存在着多个相互冲突的法律理由，因而无法直接通过演绎推理获致妥当的判决。参见孙海波：《在规范拘束于个案争议之间——论法教义学视野下的价值判断》，《法学论坛》2014年第1期，第74页。
[5]孙海波：《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》，载《东 方法学》2015年第4期，第73页。
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[8]参见杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》，载《现代法学》2014年第4期，第40页。
[9]同上，第40页。
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[11][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第2页。
[12]参见李国光：《认清形势，统一认识，开拓创新，努力开创民商事审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障》，载李国光主编：《民商审判指导与参考》，人民法院出版社2003年版，第13页。
[15][英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第101页。
[16]宋保振：《后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察》，载《法学》2017年第1期，第138页。
[17]前引〔5〕，孙海波文，第85页。
[18]邬凡敏：《以现代司法理念为视角：对当前法官思方式的分析与思考》，载《法律适用》 2004 年第12期，第49页。
[19]疏义红：《法律解释学实验教程——裁判解释原理与实验操作》，转引自孙海波：《通过裁判后果论证裁判》，载《法律科学》2015年第3期，第89页。
[20]前引〔13〕，孙海波文，第110页。
[21]前引〔15〕，[英]尼尔·麦考密克书，第123页。
（作者单位：华东政法大学）