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摘 要：国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例）使人权首要价值地位、强制执行权行使的主体、暴力拆迁的法律责任得以回归，并确立了公共利益的范围，使用了科学性的确定法定范围方式。但新条例就私有财产征收和强制执行权的规定有悖于法律保留原则，有必要通过制定房屋征收与补偿法来补救这一缺憾。
关 键 词：房屋征收与补偿条例；法律保留原则；价值回归；创新
中图分类号：Ｄ９１２．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０８－００８６－０５
收稿日期：２０１１－０６－２０
作者简介：周伟（１９６７—），男，河南固始人，河南财经政法大学副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学、法理学；孙德岩（１９７２—），男，河南尉氏人，河南财经政法大学副教授，法学硕士，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系河南省政府决策研究课题，项目编号：２０１０Ｂ３３３；河南财经政法大学重大科研课题“地方行政立法良法标准研究”的阶段性成果，项目编号：２００９－ｙｚｋ－００９。
２０１１年１月２１日，国务院颁布实施了新条例取代了《房屋拆迁管理条例》（以下简称旧条例）。新条例克服了旧条例的重大缺陷，使法学的价值得以回归并有所创新，但新条例仍存有诸多缺憾，有待进一步完善。
一、新条例使法的价值得以回归
（一）新条例使人权首要价值地位得以回归
法律是制约人们行为的规范，规范并不是制定法律的目的。作为人类的行为规范，法律的制定或接受甚至在探讨时，人们都会对它有所期待，即希望借助于法律能够达到某种目的：要么是为了保障人的自由、社会的秩序，要么是促成公正、平等的实现，要么是为了促进效率的提高等等。故法律制度不是毫无目的而产生的，也不是毫无目的被凑合在一起的，而是旨在借助该法律制度达到的特定的目的或实现特定的价值。从这种意义上讲，法律是实现人类某种目的或价值的手段，也就是说法律制度是受目的节制的。法律的价值是一个多元、多维的庞大体系，包括人权、秩序、正义等，法律制度应当根据这些价值目标的实现而予以制定、修改或废除。
２０世纪８０年代，我国的行政法理论就是借鉴前苏联行政法理论建立起来的，加之高度集中的经济体制、僵化的政治体制和根深蒂固的传统文化观念的影响，行政法是国家进行各方面管理的全部法规总称的观点流行于当时的我国也就不足为怪。管理型行政法以充分的权力提取有限的资源需要行政高效率、追求秩序，旨在维护社会的稳定。这种“稳定”从法的价值上讲指的是法的“秩序”。这一点也为我国行政法学者所认可。刘善春教授明确将秩序放在人权保障的前面，强调秩序在法中的首要价值：“在追求价值最大化过程中，可以有所侧重，但是必须兼顾，综合考虑四种因素。”“可以说，秩序是效益、公正、自由的前提和基础。公正、自由、效益是评价秩序的优劣标准。”“将秩序放在第一位，自由、效益放在第二、第三位，公正放在第四位，……”［１］（ｐ２８）相应的法律制度也是以管理为手段，以秩序为其首要价值，例如税收征收管理法、治安管理处罚条例、道路交通管理条例、城市流浪乞讨人员收容遣送办法等。
随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注，保障人权问题自然而然地成为社会主义建设中不可回避的问题，人权保障的法的价值逐渐攀升到法的价值的顶端。１９９７年，党的十五大明确提出了“尊重和保障人权”。２００２年，党的十六大报告再次强调人权的保障。２００４年，十届人大将党的政治宣言转化为法律制度，宪法修正案第２４条规定，“国家尊重和保障人权”，使人权的保障成为国家根本大法的内容。
将人权保障写进宪法，为其他部门法贯彻落实人权提供了基本法依据。劳动法、老年人权益保护法、残疾人保障法、城市居民最低生活保障条例都将人权作为法的首要价值。２００３年，因孙志刚事件，国务院以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，该办法制定的目的在于对在城市生活无着的流浪、乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，实现了“秩序”价值到“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。２００３年通过的道路交通安全法明确规定，机动车行经人行道时应当减速行驶，遇行人正通过人行道时应当停车让行，实现了由道路交通管理条例所追求的“秩序”、“效率”价值到道路交通安全法所追求的“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。道路交通安全法类似的规定否定了盛极一时的“撞了白撞”，充分体现了从道路交通管理条例到道路交通安全法这一立法变化所展现的人文精神，从而使道路交通安全法被誉为以人为本的立法典范。可见，现实生活中我国法律制度在从秩序、效率等价值的实现回归到以保障人权为其首要价值目标。
新条例顺应了历史的潮流，是继上述法律法规后再次高树法的人权的首要价值的法规。从名称而言，旧条例强调的是“拆迁”、“管理”，而新条例摒弃了的这些反映管理理念的概念，代之以“征收”、“补偿”，体现了由单向的管理到对公民私有财产权的尊重和保护；从范围来讲，新条例将政府对房屋征收与补偿，只适用于为了公共利益的需要，并对公共利益进行了现实可行、合理的界定；从程序上讲，新条例注重程序公正，通过尽可能的公开，引入专家建议、公众参与、政府决策相结合的机制，以及内部的层级审查与司法监督，来使程序、决策更加民主、合理，并使当事人的权利得到更好地保护和救济；从法律责任上讲，新条例明确了暴力拆迁的法律责任。这些变化使公民人身权、财产权的实现有了法律上的依据。
（二）新条例使强制执行的行使主体得以回归
行政强制权是国家权力的重要组成部分，鉴于行政强制权容易对当事人造成损害，对行政权的授予历来为各国法律所慎重。英美法系和大陆法系将行政强制权赋予不同的国家机关。基于权力制约的法律理念，英美法系国家将行政强制执行权作为司法权的一部分，行政强制执行权原则上全部权力归司法机关。除法定的特殊情况，行政机关在相对人不履行义务时，只能向法院提起诉讼，请求法院以命令的形式促使其履行。在大陆法系，实行行政命令权与强制执行权合一，原则上行政强制执行权交由行政机关实施。我国《行政诉讼法》第６６条规定：公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政处罚法》第５１条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，或者申请人民法院强制执行。因此，我国法律确定的行政强制执行权是以申请法院执行为主，以行政机关执行为辅的原则。就房屋拆迁而言，我国《土地管理法》第８３条规定：建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可在接到责令限期拆除决定之日起１５日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。因此，按照《土地管理法》的规定，拆迁的主体只能是人民法院，拆除的对象是非法建筑物及其设施。
旧条例第４条第２款规定：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”这就是说，非行政主体成为拆迁人后，就获得了强制拆迁个人私有财产“权力”。这样的规定既不符合宪法有关私人财产保护的规定，也不符合立法法有关法律保留原则。
强制执行权是一种权力，行使该权力需要一定的条件，一般的非国家机关是不能行使该权力的。新条例第２８条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。第２７条规定，禁止建设单位参与搬迁活动。也就是说，新条例纠正了旧条例有关行政强制执行过程中执行主体的错误规定，确定由政府申请法院强制执行，使权力的行使回归到正当的道路上来。
（三）新条例使违法拆迁的法律责任得以回归
旧条例作为一个行政法规，没有就违法拆迁的刑事责任、行政责任和民事责任做出规定。但这不能否认刑法的效力，也不能免除违法拆迁者刑法规定的刑事责任和国家赔偿法规定的国家赔偿责任。宪法和物权法对公民合法财产的保护的规定，以及其他法律对侵犯公民、法人和其他组织合法权益行为应当承担相应的法律责任的规定，应该得到贯彻执行。依照刑法、行政处罚法、国家赔偿法、公务员法的相关规定，实施暴力拆迁的，应当承担相应的刑事责任、行政责任和民事责任等。但由于主客观方面的原因，暴力拆迁的法律责任并没有得以追究。新条例第３１条对此予以明确规定：采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。新条例的颁布实施废除了旧条例违反上位法的规定，明确了违法拆迁的法律责任，使房屋拆迁的具体操作向着符合立法精神的方向发展。
二、新条例的创新
新条例不仅使诸多法的价值得以回归，还在立法上有诸多创新，具体表现在首次明确了公共利益的范围和确定法律范围的科学性两个方面。
（一）新条例明确了公共利益的范围
房屋拆迁的前提条件是为了公共利益，但共利益的范围一直没有明确的界限。于是在拆迁过程中，有的地方政府打着“公共利益”的旗号大肆进行拆迁，侵害民众利益，从而引起诸多社会矛盾。新条例在吸收教训、总结经验的基础上，明确了公共利益的范围。因国防、外交需要和由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要以及保障性安居工程建设、旧城区改建需要进行房屋征收的，属于为公共利益征收。为了确保公共利益范围的确定性，条例还规定了房屋征收的程序，即确需征收房屋的各项建设活动都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并要求制订规划应当广泛征求社会公众的意见，经过科学论证，保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。公共利益内涵的确定和正当程序的设置确保了法的人权价值在房屋征收行为中的实现。
（二）确定法定范围方式的科学性
以制定法来明确立法、执法和司法范围有概括式、列举式和混合式等几种。概括式是由统一的法典对范围作原则性、概括性的规定。概括式规定的优点是简单、全面、不致发生遗漏，但可能出现规定过于宽泛和不易具体掌握的问题。列举式有肯定的列举和否定的列举两种方法。肯定的列举是由法典、单项法律法规逐个列举，凡列举的都在立法、执法和司法之内；否定的列举也称排除式，是对不属于立法、执法和司法范围的事项加以逐个列举，凡列举的都被排除在立法、执法和司法之外，未作排除列举的则都是立法、执法和司法范围。列举式的优点是具体、细致，受案或不受案的界限分明，易于掌握，但存在繁琐且难以列举全面的弱点。混合式是将上述两种方式混合使用，以发挥各种方式的长处，避免各自的不足，相互弥补，因此混合式不失为立法、执法和司法范围的较好方式。
混合式有两种模式，一种是先以概括式概括确定立法、执法和司法范围，然后以肯定式方式列举立法、执法和司法范围，最后再以否定的方式列出立法、执法和司法的范围。第二种混合式并行了肯定式列举与否定式列举后，应立法、执法和司法的事项与不应立法、执法和司法事项虽各自有了固定范围，却又使那些既不属于明确立法、执法和司法，又不属于那些明确不应立法、执法和司法的事项成为了空白地带。我国现有的立法方式大都采用的是第二种混合式，如行政许可法第３条、１２条、１３条构成混合式；行政诉讼法第２条、第１１条、第１２条构成混合式；行政复议法第２条、第６条、第７条构成混合式。实践中，立法、执法和司法者往往受肯定式列举的束缚，在立法、执法和司法时将这些空白地带的、并不属于不应立法、执法和司法事项的案件排除出在立法、执法和司法的事项之外，这样客观上缩小了立法、执法和司法事项的范围。这种立法方法是不科学的，在法律实践中会使立法、执法和司法部门不能明确适用法律。
另一种是先以概括式概括确定立法、执法和司法范围，然后再以否定的方式列出立法、执法和司法的范围，即采取两分法。这样，除排除范围外的事项都是立法、执法和司法范围。按照逻辑的同一律、排中律和不矛盾律的要求，事物是Ａ就不能同时是非Ａ；从“类”来讲，一事物属于Ａ类就同时不能属于非Ａ，这一逻辑规则是以分类逻辑为基础的，从逻辑上讲是科学的。
新条例第８条在确定公共利益范围时，采用的是第二种方法，即仅以肯定列举的方式明确了可征收的事项，其余事项是不能对房屋采取征收与补偿的。新条例克服了行政许可法、行政诉讼法和行政复议法等不科学的立法方式，采用的是符合逻辑的方式，从而使立法方式回归到科学的道路上来。
三、新条例的缺憾
（一）新条例有悖于法律保留原则
新条例尽管在诸多方面实现了法的价值，对旧条例实现了拨乱反正，但是还存在着重大的缺陷，即新条例有悖法律保留原则，缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定。
⒈有关私有财产征收的规定有悖于法律保留原则。法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施该项行政立法行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。［２］法律保留是行政法治在行政立法领域的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限范围，防止行政立法权的自我膨胀。法律保留原则一般由宪法和基本法律予以规定，其类型包括决定保留和相对保留，即绝对保留全国人大及其常委会必须自己立法，无权授权；相对保留全国人大及其常委会可以通过决定或立法予以授权。就非国有财产征收而言，我国立法法做了明确规定。应松年教授认为：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，属于法律绝对保留，“对非国有财产的征收”属于法律的相对保留。［３］对此笔者不敢苟同。因为按照立法法的规定，“对非国有财产的征收”应该是绝对保留事项。
有关公民财产的保护我国宪法和法律已经做了明确规定。宪法修正案第２２条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《物权法》第６６条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”为了保障公民财产保护的实现，立法法设定了法律保留原则。立法法第８条第１款第６项规定：对非国有财产的征收只能制定法律。《立法法》第９条的规定：“本法第８条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” 根据立法法第８条、第９条的规定，对非国有财产的征收只能由法律予以规定，法律以下的规范性文件除非有全国人民代表大会及其常务委员会授权，不能就该项内容作出规定。新条例不是法律，没有人大的特别授权，涉及有关房屋财产征收的规定以及行政强制执行权的规定违反了法律保留原则。
国务院２０１１年１月１９日召开国务院常务会议，审议并原则通过《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》。会议指出，《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》是根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》起草的。《城市房地产管理法》第６条赋予了国务院就房屋拆迁制定规范性文件的权力。笔者认为，该法的授权也是违反宪法、立法法的规定的。首先，宪法第６２条规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。有学者由此认为：“‘刑事、民事国家机构’后面没有‘等’字这个词，足以认为，基本法律应当是指有关刑事、民事国家机构的法律。只要是涉及犯罪、刑事处罚和刑事处罚程序的刑事事项、涉及公民财产、亲属关系、民事诉讼程序等方面的民事事项、涉及国家机构的地位、组成、任期、职权和活动原则等方面的国家机构事项，都应当由全国人民代表大会制定基本法律，没有全国人民代表大会的授权，全国人民代表大会常务委员会的立法就不能涉足于此。”［４］（ｐ７１）也就是说，人大常委会无权就房屋征收与补偿予以立法。其次，法律包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律是全国人大制定的法律，基本法律以外的法律是由全国人大常委会制定的法律。有关国家的重大政治、经济和文化制度、国家机关的组织及其权力及其重大事项，以及公民的基本权利应该由基本法律予以规定，非重大事项应该由基本法律以外的法律予以规定。《城市房地产管理法》是人大常委会制定的法律，是基本法律以外的法律，该类法律一般是就经济立法和不涉及到公民基本权利的内容予以立法，严格意义上讲全国人大常委会自己无权就房屋拆迁（属于私有财产的征收）和强制执行权予以立法，更无权授予国务院就该项内容予以立法。最后，人大授权不是法律授权。人大授权是指通过特别的决定予以特别授权。按照立法法第１０条的规定，全国人大及其常务委员会对国务院的授权应该是特别授权，应当对立法权限、立法范围做出严格的规定。法律授权指的是通过制定法律，在法律内予以授权。《城市房地产管理法》是法律授权而非人大授权，其应该没有就房屋征收与补偿予以授权。即使认可其有权授权，但该法并未就国务院就征收与补偿的立法权限、立法范围做出严格规定，授权也是违反立法法的规定的，属于无效授权。从法律规定推定：国务院就房屋征收与补偿通过的相关规定缺乏法律依据。
⒉新条例有关强制执行权的规定有悖于法律保留原则。《新条例》第２８条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。也就是说，新条例赋予了法院系统予以强制执行权。
强制执行权是一把双刃剑，一方面可以使行政决定得以落实，另一方面又会因为不合法适用有可能给公民带来伤害，所以世界各国对强制执行权的授予都非常重视，授予强制执行权的规范性文件层次都比较高，通常以基本法予以规定。例如德国行政强制执行法“以基本法的形式对行政强制执行从实体和程序上进行了有效规制，立法简洁、内容完整。”［５］日本二战后也以基本法的形式制订了《行政代执行法》和国税征收法、地方税法特别法、传染病预防法等。［６］我国也如此。《立法法》第８条第１款第２项规定：各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能制定法律。也就是说法院是否执行强制执行权应当由法律规定（笔者认为应该由基本法律予以规定），属于法律保留事项，行政法规是不能就这一事项做出规定的。２０１１年６月３０号通过、将于２０１２年１月１日实施的《中华人民共和国行政强制法》第１０条规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第９条第１项、第４项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。第９条第１项指的是限制公民人身自由的强制措施。新条例就法院的强制执行权作了规定明显地违反了立法法和强制法的法律保留原则。
（二）新条例缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定
新条例就国有土地上的房屋征收与补偿做出了规定。但多年来，发生暴力拆迁、非法拆迁在全国影响较大的侵犯公民合法权益的事件中，城市中心区集体土地上的房屋拆迁纠纷居多，并将随着城市化的推进，“城中村”改造的项目在逐渐减少，相应的冲突也会转移到征收农民“宅基地和自留地、自留山”集体土地上及其“附着物”而引发的矛盾上。相对于城市居民，农民的维权能力更差，发生在农村集体土地上的拆迁矛盾冲突会更大，恶性事件会更多。更为糟糕的是，各地方政府均在若干年前纷纷出台了相应的地方法规，对该类房屋的拆迁予以“强制力”，其中不乏存在官商勾结、暴力强行拆除等问题，从而造成农民、居民的合法房屋产权得不到法律保护。被社会各界寄予厚望的新条例只适用于城市范围内国有土地上房屋征收与补偿问题，集体土地上的房屋征收与补偿成为此次新条例的弃儿。其结果是，当前主要存在于集体土地上的房屋拆迁中存在的主要问题及矛盾将得不到大的改观。新条例缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定是该条例的又一大缺憾。
四、对新条例缺憾的弥补
（一）将国有土地上房屋征收与补偿条例上升为法律
《立法法》第５６条第３款规定：应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。按照立法法的规定，国务院出台新条例并颁布实施可以视为临时性立法。为了弥补新条例缺乏立法依据的现实，保障新条例的法律效力，建议国务院向全国人民代表大会及其常务委员会提出立法建议，提请全国人民代表大会及其常务委员会将国有土地上房屋征收条例上升为法律。
（二）制定统一的《房屋征收与补偿法》
随着城镇化、工业化进程的提速，以及高速公路、铁路等基础设施建设步伐的加快，此前时常发生在城市里房屋征收与补偿的问题将会更多地转移到农村集体土地上，农地和农房将成为被强征或强拆的主角。新条例公布实施后，农村集体土地征收与房屋拆迁继而成为人们关注的话题，农民失去了土地，既没有得到就业安置，也没有得到社会保障，将导致群众不断上访和群体性事件发生，给社会稳定埋下了隐患。新条例只适用于城市范围内国有土地上房屋征收与补偿问题，而农村集体土地上的房屋拆迁问题仍旧适用现行的《土地管理法》。按照新条例的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。我国土地管理法某些法律条文已经不能适应现实情况，无法调整征地过程中各方的利益矛盾。按照土地管理法的规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前３年平均年产值的６－１０倍，二者的差距巨大。更为重要的是，新条例对“公共利益”作出了明确规定，这种规定大大缩小了征地范围。《土地管理法》中对“公共利益”没有做出明确界定，那么只要地方政府说为了“公共利益”需要，随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收。这样，适用不同的法律规定的标准进行征收与补偿不仅会造成城乡间巨大的反差，而且还使范围大大不同。如果继续按照这种模式走下去，巨大的不平等还将继续下去，拆迁问题无法真正解决，居住在集体土地上的人们因房屋征收与补偿的利益根本无法得到保护。
有关集体土地上房屋征收与补偿制度的完善有两种方案。一种是国务院法制办、住房和城乡建设部的方案。该方案认为通过对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改来实现对有关集体土地上房屋征收与补偿制度的完善。另一种方案是中央纪委、监察部的方案。中央纪委、监察部近日发出通知要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁过程中遇到的问题要参照新条例的有关规定执行。
国有土地上房屋征收与补偿条例和土地管理法有关房屋征收与补偿的主体和程序各不相同，适用第一种方案使法律规定和法律精神难以统一，适用起来难以实现公平。适用第二种方案只能是权益之计。即使土地管理法修订后，二者的征收和补偿适用的还是不同的法律。因此，最好的方法将国有土地上房屋征收与补偿条例上升为法律，修改土地管理法，删除房屋征收与补偿内容，制定统一的《房屋征收与补偿法》。这一方案能够使新条例有立法依据，使国有土地上和集体土地上的房屋征收适用一个法律，征收与补偿可以适用同一标准，最终有利于法治的统一和公平的实现。
【参考文献】
［１］刘善春．行政诉讼价值论［Ｍ］．法律出版社，１９９８．
［２］陈新民．行政法学总论［Ｍ］．台湾三民书局，１９９７．
［３］应松年．《立法法》关于法律保留原则的规定［Ｊ］．行政法学研究，２０００，（０３）．
［４］崔卓兰．地方立法实证研究［Ｍ］．知识产权出版社，２００７．
［５］章志远．德国《行政强制执行法》述评［Ｊ］．法学杂志，２０００，（０１）；德国行政强制执行法介评［Ｊ］．政治与法律，２０００，（０１）．
［６］王峰，唐世银．我国行政强制执行模式的改革建议［Ｊ］．法律适用，２００８，（０６）．
（责任编辑：王秀艳）
关 键 词：房屋征收与补偿条例；法律保留原则；价值回归；创新
中图分类号：Ｄ９１２．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０８－００８６－０５
收稿日期：２０１１－０６－２０
作者简介：周伟（１９６７—），男，河南固始人，河南财经政法大学副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学、法理学；孙德岩（１９７２—），男，河南尉氏人，河南财经政法大学副教授，法学硕士，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系河南省政府决策研究课题，项目编号：２０１０Ｂ３３３；河南财经政法大学重大科研课题“地方行政立法良法标准研究”的阶段性成果，项目编号：２００９－ｙｚｋ－００９。
２０１１年１月２１日，国务院颁布实施了新条例取代了《房屋拆迁管理条例》（以下简称旧条例）。新条例克服了旧条例的重大缺陷，使法学的价值得以回归并有所创新，但新条例仍存有诸多缺憾，有待进一步完善。
一、新条例使法的价值得以回归
（一）新条例使人权首要价值地位得以回归
法律是制约人们行为的规范，规范并不是制定法律的目的。作为人类的行为规范，法律的制定或接受甚至在探讨时，人们都会对它有所期待，即希望借助于法律能够达到某种目的：要么是为了保障人的自由、社会的秩序，要么是促成公正、平等的实现，要么是为了促进效率的提高等等。故法律制度不是毫无目的而产生的，也不是毫无目的被凑合在一起的，而是旨在借助该法律制度达到的特定的目的或实现特定的价值。从这种意义上讲，法律是实现人类某种目的或价值的手段，也就是说法律制度是受目的节制的。法律的价值是一个多元、多维的庞大体系，包括人权、秩序、正义等，法律制度应当根据这些价值目标的实现而予以制定、修改或废除。
２０世纪８０年代，我国的行政法理论就是借鉴前苏联行政法理论建立起来的，加之高度集中的经济体制、僵化的政治体制和根深蒂固的传统文化观念的影响，行政法是国家进行各方面管理的全部法规总称的观点流行于当时的我国也就不足为怪。管理型行政法以充分的权力提取有限的资源需要行政高效率、追求秩序，旨在维护社会的稳定。这种“稳定”从法的价值上讲指的是法的“秩序”。这一点也为我国行政法学者所认可。刘善春教授明确将秩序放在人权保障的前面，强调秩序在法中的首要价值：“在追求价值最大化过程中，可以有所侧重，但是必须兼顾，综合考虑四种因素。”“可以说，秩序是效益、公正、自由的前提和基础。公正、自由、效益是评价秩序的优劣标准。”“将秩序放在第一位，自由、效益放在第二、第三位，公正放在第四位，……”［１］（ｐ２８）相应的法律制度也是以管理为手段，以秩序为其首要价值，例如税收征收管理法、治安管理处罚条例、道路交通管理条例、城市流浪乞讨人员收容遣送办法等。
随着市场经济体制的建立以及在此基础上的现代行政对民主性、科学性的日益关注，保障人权问题自然而然地成为社会主义建设中不可回避的问题，人权保障的法的价值逐渐攀升到法的价值的顶端。１９９７年，党的十五大明确提出了“尊重和保障人权”。２００２年，党的十六大报告再次强调人权的保障。２００４年，十届人大将党的政治宣言转化为法律制度，宪法修正案第２４条规定，“国家尊重和保障人权”，使人权的保障成为国家根本大法的内容。
将人权保障写进宪法，为其他部门法贯彻落实人权提供了基本法依据。劳动法、老年人权益保护法、残疾人保障法、城市居民最低生活保障条例都将人权作为法的首要价值。２００３年，因孙志刚事件，国务院以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，该办法制定的目的在于对在城市生活无着的流浪、乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助制度，实现了“秩序”价值到“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。２００３年通过的道路交通安全法明确规定，机动车行经人行道时应当减速行驶，遇行人正通过人行道时应当停车让行，实现了由道路交通管理条例所追求的“秩序”、“效率”价值到道路交通安全法所追求的“人的生命安全”价值的重大立法理念的转变。道路交通安全法类似的规定否定了盛极一时的“撞了白撞”，充分体现了从道路交通管理条例到道路交通安全法这一立法变化所展现的人文精神，从而使道路交通安全法被誉为以人为本的立法典范。可见，现实生活中我国法律制度在从秩序、效率等价值的实现回归到以保障人权为其首要价值目标。
新条例顺应了历史的潮流，是继上述法律法规后再次高树法的人权的首要价值的法规。从名称而言，旧条例强调的是“拆迁”、“管理”，而新条例摒弃了的这些反映管理理念的概念，代之以“征收”、“补偿”，体现了由单向的管理到对公民私有财产权的尊重和保护；从范围来讲，新条例将政府对房屋征收与补偿，只适用于为了公共利益的需要，并对公共利益进行了现实可行、合理的界定；从程序上讲，新条例注重程序公正，通过尽可能的公开，引入专家建议、公众参与、政府决策相结合的机制，以及内部的层级审查与司法监督，来使程序、决策更加民主、合理，并使当事人的权利得到更好地保护和救济；从法律责任上讲，新条例明确了暴力拆迁的法律责任。这些变化使公民人身权、财产权的实现有了法律上的依据。
（二）新条例使强制执行的行使主体得以回归
行政强制权是国家权力的重要组成部分，鉴于行政强制权容易对当事人造成损害，对行政权的授予历来为各国法律所慎重。英美法系和大陆法系将行政强制权赋予不同的国家机关。基于权力制约的法律理念，英美法系国家将行政强制执行权作为司法权的一部分，行政强制执行权原则上全部权力归司法机关。除法定的特殊情况，行政机关在相对人不履行义务时，只能向法院提起诉讼，请求法院以命令的形式促使其履行。在大陆法系，实行行政命令权与强制执行权合一，原则上行政强制执行权交由行政机关实施。我国《行政诉讼法》第６６条规定：公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政处罚法》第５１条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款，或者申请人民法院强制执行。因此，我国法律确定的行政强制执行权是以申请法院执行为主，以行政机关执行为辅的原则。就房屋拆迁而言，我国《土地管理法》第８３条规定：建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可在接到责令限期拆除决定之日起１５日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。因此，按照《土地管理法》的规定，拆迁的主体只能是人民法院，拆除的对象是非法建筑物及其设施。
旧条例第４条第２款规定：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”这就是说，非行政主体成为拆迁人后，就获得了强制拆迁个人私有财产“权力”。这样的规定既不符合宪法有关私人财产保护的规定，也不符合立法法有关法律保留原则。
强制执行权是一种权力，行使该权力需要一定的条件，一般的非国家机关是不能行使该权力的。新条例第２８条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。第２７条规定，禁止建设单位参与搬迁活动。也就是说，新条例纠正了旧条例有关行政强制执行过程中执行主体的错误规定，确定由政府申请法院强制执行，使权力的行使回归到正当的道路上来。
（三）新条例使违法拆迁的法律责任得以回归
旧条例作为一个行政法规，没有就违法拆迁的刑事责任、行政责任和民事责任做出规定。但这不能否认刑法的效力，也不能免除违法拆迁者刑法规定的刑事责任和国家赔偿法规定的国家赔偿责任。宪法和物权法对公民合法财产的保护的规定，以及其他法律对侵犯公民、法人和其他组织合法权益行为应当承担相应的法律责任的规定，应该得到贯彻执行。依照刑法、行政处罚法、国家赔偿法、公务员法的相关规定，实施暴力拆迁的，应当承担相应的刑事责任、行政责任和民事责任等。但由于主客观方面的原因，暴力拆迁的法律责任并没有得以追究。新条例第３１条对此予以明确规定：采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。新条例的颁布实施废除了旧条例违反上位法的规定，明确了违法拆迁的法律责任，使房屋拆迁的具体操作向着符合立法精神的方向发展。
二、新条例的创新
新条例不仅使诸多法的价值得以回归，还在立法上有诸多创新，具体表现在首次明确了公共利益的范围和确定法律范围的科学性两个方面。
（一）新条例明确了公共利益的范围
房屋拆迁的前提条件是为了公共利益，但共利益的范围一直没有明确的界限。于是在拆迁过程中，有的地方政府打着“公共利益”的旗号大肆进行拆迁，侵害民众利益，从而引起诸多社会矛盾。新条例在吸收教训、总结经验的基础上，明确了公共利益的范围。因国防、外交需要和由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要以及保障性安居工程建设、旧城区改建需要进行房屋征收的，属于为公共利益征收。为了确保公共利益范围的确定性，条例还规定了房屋征收的程序，即确需征收房屋的各项建设活动都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并要求制订规划应当广泛征求社会公众的意见，经过科学论证，保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。公共利益内涵的确定和正当程序的设置确保了法的人权价值在房屋征收行为中的实现。
（二）确定法定范围方式的科学性
以制定法来明确立法、执法和司法范围有概括式、列举式和混合式等几种。概括式是由统一的法典对范围作原则性、概括性的规定。概括式规定的优点是简单、全面、不致发生遗漏，但可能出现规定过于宽泛和不易具体掌握的问题。列举式有肯定的列举和否定的列举两种方法。肯定的列举是由法典、单项法律法规逐个列举，凡列举的都在立法、执法和司法之内；否定的列举也称排除式，是对不属于立法、执法和司法范围的事项加以逐个列举，凡列举的都被排除在立法、执法和司法之外，未作排除列举的则都是立法、执法和司法范围。列举式的优点是具体、细致，受案或不受案的界限分明，易于掌握，但存在繁琐且难以列举全面的弱点。混合式是将上述两种方式混合使用，以发挥各种方式的长处，避免各自的不足，相互弥补，因此混合式不失为立法、执法和司法范围的较好方式。
混合式有两种模式，一种是先以概括式概括确定立法、执法和司法范围，然后以肯定式方式列举立法、执法和司法范围，最后再以否定的方式列出立法、执法和司法的范围。第二种混合式并行了肯定式列举与否定式列举后，应立法、执法和司法的事项与不应立法、执法和司法事项虽各自有了固定范围，却又使那些既不属于明确立法、执法和司法，又不属于那些明确不应立法、执法和司法的事项成为了空白地带。我国现有的立法方式大都采用的是第二种混合式，如行政许可法第３条、１２条、１３条构成混合式；行政诉讼法第２条、第１１条、第１２条构成混合式；行政复议法第２条、第６条、第７条构成混合式。实践中，立法、执法和司法者往往受肯定式列举的束缚，在立法、执法和司法时将这些空白地带的、并不属于不应立法、执法和司法事项的案件排除出在立法、执法和司法的事项之外，这样客观上缩小了立法、执法和司法事项的范围。这种立法方法是不科学的，在法律实践中会使立法、执法和司法部门不能明确适用法律。
另一种是先以概括式概括确定立法、执法和司法范围，然后再以否定的方式列出立法、执法和司法的范围，即采取两分法。这样，除排除范围外的事项都是立法、执法和司法范围。按照逻辑的同一律、排中律和不矛盾律的要求，事物是Ａ就不能同时是非Ａ；从“类”来讲，一事物属于Ａ类就同时不能属于非Ａ，这一逻辑规则是以分类逻辑为基础的，从逻辑上讲是科学的。
新条例第８条在确定公共利益范围时，采用的是第二种方法，即仅以肯定列举的方式明确了可征收的事项，其余事项是不能对房屋采取征收与补偿的。新条例克服了行政许可法、行政诉讼法和行政复议法等不科学的立法方式，采用的是符合逻辑的方式，从而使立法方式回归到科学的道路上来。
三、新条例的缺憾
（一）新条例有悖于法律保留原则
新条例尽管在诸多方面实现了法的价值，对旧条例实现了拨乱反正，但是还存在着重大的缺陷，即新条例有悖法律保留原则，缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定。
⒈有关私有财产征收的规定有悖于法律保留原则。法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施该项行政立法行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。［２］法律保留是行政法治在行政立法领域的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限范围，防止行政立法权的自我膨胀。法律保留原则一般由宪法和基本法律予以规定，其类型包括决定保留和相对保留，即绝对保留全国人大及其常委会必须自己立法，无权授权；相对保留全国人大及其常委会可以通过决定或立法予以授权。就非国有财产征收而言，我国立法法做了明确规定。应松年教授认为：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，属于法律绝对保留，“对非国有财产的征收”属于法律的相对保留。［３］对此笔者不敢苟同。因为按照立法法的规定，“对非国有财产的征收”应该是绝对保留事项。
有关公民财产的保护我国宪法和法律已经做了明确规定。宪法修正案第２２条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《物权法》第６６条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”为了保障公民财产保护的实现，立法法设定了法律保留原则。立法法第８条第１款第６项规定：对非国有财产的征收只能制定法律。《立法法》第９条的规定：“本法第８条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” 根据立法法第８条、第９条的规定，对非国有财产的征收只能由法律予以规定，法律以下的规范性文件除非有全国人民代表大会及其常务委员会授权，不能就该项内容作出规定。新条例不是法律，没有人大的特别授权，涉及有关房屋财产征收的规定以及行政强制执行权的规定违反了法律保留原则。
国务院２０１１年１月１９日召开国务院常务会议，审议并原则通过《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》。会议指出，《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》是根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》起草的。《城市房地产管理法》第６条赋予了国务院就房屋拆迁制定规范性文件的权力。笔者认为，该法的授权也是违反宪法、立法法的规定的。首先，宪法第６２条规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。有学者由此认为：“‘刑事、民事国家机构’后面没有‘等’字这个词，足以认为，基本法律应当是指有关刑事、民事国家机构的法律。只要是涉及犯罪、刑事处罚和刑事处罚程序的刑事事项、涉及公民财产、亲属关系、民事诉讼程序等方面的民事事项、涉及国家机构的地位、组成、任期、职权和活动原则等方面的国家机构事项，都应当由全国人民代表大会制定基本法律，没有全国人民代表大会的授权，全国人民代表大会常务委员会的立法就不能涉足于此。”［４］（ｐ７１）也就是说，人大常委会无权就房屋征收与补偿予以立法。其次，法律包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律是全国人大制定的法律，基本法律以外的法律是由全国人大常委会制定的法律。有关国家的重大政治、经济和文化制度、国家机关的组织及其权力及其重大事项，以及公民的基本权利应该由基本法律予以规定，非重大事项应该由基本法律以外的法律予以规定。《城市房地产管理法》是人大常委会制定的法律，是基本法律以外的法律，该类法律一般是就经济立法和不涉及到公民基本权利的内容予以立法，严格意义上讲全国人大常委会自己无权就房屋拆迁（属于私有财产的征收）和强制执行权予以立法，更无权授予国务院就该项内容予以立法。最后，人大授权不是法律授权。人大授权是指通过特别的决定予以特别授权。按照立法法第１０条的规定，全国人大及其常务委员会对国务院的授权应该是特别授权，应当对立法权限、立法范围做出严格的规定。法律授权指的是通过制定法律，在法律内予以授权。《城市房地产管理法》是法律授权而非人大授权，其应该没有就房屋征收与补偿予以授权。即使认可其有权授权，但该法并未就国务院就征收与补偿的立法权限、立法范围做出严格规定，授权也是违反立法法的规定的，属于无效授权。从法律规定推定：国务院就房屋征收与补偿通过的相关规定缺乏法律依据。
⒉新条例有关强制执行权的规定有悖于法律保留原则。《新条例》第２８条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。也就是说，新条例赋予了法院系统予以强制执行权。
强制执行权是一把双刃剑，一方面可以使行政决定得以落实，另一方面又会因为不合法适用有可能给公民带来伤害，所以世界各国对强制执行权的授予都非常重视，授予强制执行权的规范性文件层次都比较高，通常以基本法予以规定。例如德国行政强制执行法“以基本法的形式对行政强制执行从实体和程序上进行了有效规制，立法简洁、内容完整。”［５］日本二战后也以基本法的形式制订了《行政代执行法》和国税征收法、地方税法特别法、传染病预防法等。［６］我国也如此。《立法法》第８条第１款第２项规定：各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能制定法律。也就是说法院是否执行强制执行权应当由法律规定（笔者认为应该由基本法律予以规定），属于法律保留事项，行政法规是不能就这一事项做出规定的。２０１１年６月３０号通过、将于２０１２年１月１日实施的《中华人民共和国行政强制法》第１０条规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第９条第１项、第４项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。第９条第１项指的是限制公民人身自由的强制措施。新条例就法院的强制执行权作了规定明显地违反了立法法和强制法的法律保留原则。
（二）新条例缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定
新条例就国有土地上的房屋征收与补偿做出了规定。但多年来，发生暴力拆迁、非法拆迁在全国影响较大的侵犯公民合法权益的事件中，城市中心区集体土地上的房屋拆迁纠纷居多，并将随着城市化的推进，“城中村”改造的项目在逐渐减少，相应的冲突也会转移到征收农民“宅基地和自留地、自留山”集体土地上及其“附着物”而引发的矛盾上。相对于城市居民，农民的维权能力更差，发生在农村集体土地上的拆迁矛盾冲突会更大，恶性事件会更多。更为糟糕的是，各地方政府均在若干年前纷纷出台了相应的地方法规，对该类房屋的拆迁予以“强制力”，其中不乏存在官商勾结、暴力强行拆除等问题，从而造成农民、居民的合法房屋产权得不到法律保护。被社会各界寄予厚望的新条例只适用于城市范围内国有土地上房屋征收与补偿问题，集体土地上的房屋征收与补偿成为此次新条例的弃儿。其结果是，当前主要存在于集体土地上的房屋拆迁中存在的主要问题及矛盾将得不到大的改观。新条例缺失对集体土地上房屋征收与补偿的规定是该条例的又一大缺憾。
四、对新条例缺憾的弥补
（一）将国有土地上房屋征收与补偿条例上升为法律
《立法法》第５６条第３款规定：应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。按照立法法的规定，国务院出台新条例并颁布实施可以视为临时性立法。为了弥补新条例缺乏立法依据的现实，保障新条例的法律效力，建议国务院向全国人民代表大会及其常务委员会提出立法建议，提请全国人民代表大会及其常务委员会将国有土地上房屋征收条例上升为法律。
（二）制定统一的《房屋征收与补偿法》
随着城镇化、工业化进程的提速，以及高速公路、铁路等基础设施建设步伐的加快，此前时常发生在城市里房屋征收与补偿的问题将会更多地转移到农村集体土地上，农地和农房将成为被强征或强拆的主角。新条例公布实施后，农村集体土地征收与房屋拆迁继而成为人们关注的话题，农民失去了土地，既没有得到就业安置，也没有得到社会保障，将导致群众不断上访和群体性事件发生，给社会稳定埋下了隐患。新条例只适用于城市范围内国有土地上房屋征收与补偿问题，而农村集体土地上的房屋拆迁问题仍旧适用现行的《土地管理法》。按照新条例的规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。我国土地管理法某些法律条文已经不能适应现实情况，无法调整征地过程中各方的利益矛盾。按照土地管理法的规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前３年平均年产值的６－１０倍，二者的差距巨大。更为重要的是，新条例对“公共利益”作出了明确规定，这种规定大大缩小了征地范围。《土地管理法》中对“公共利益”没有做出明确界定，那么只要地方政府说为了“公共利益”需要，随时都可以对农民集体所有的土地实行强制征收。这样，适用不同的法律规定的标准进行征收与补偿不仅会造成城乡间巨大的反差，而且还使范围大大不同。如果继续按照这种模式走下去，巨大的不平等还将继续下去，拆迁问题无法真正解决，居住在集体土地上的人们因房屋征收与补偿的利益根本无法得到保护。
有关集体土地上房屋征收与补偿制度的完善有两种方案。一种是国务院法制办、住房和城乡建设部的方案。该方案认为通过对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改来实现对有关集体土地上房屋征收与补偿制度的完善。另一种方案是中央纪委、监察部的方案。中央纪委、监察部近日发出通知要求在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁过程中遇到的问题要参照新条例的有关规定执行。
国有土地上房屋征收与补偿条例和土地管理法有关房屋征收与补偿的主体和程序各不相同，适用第一种方案使法律规定和法律精神难以统一，适用起来难以实现公平。适用第二种方案只能是权益之计。即使土地管理法修订后，二者的征收和补偿适用的还是不同的法律。因此，最好的方法将国有土地上房屋征收与补偿条例上升为法律，修改土地管理法，删除房屋征收与补偿内容，制定统一的《房屋征收与补偿法》。这一方案能够使新条例有立法依据，使国有土地上和集体土地上的房屋征收适用一个法律，征收与补偿可以适用同一标准，最终有利于法治的统一和公平的实现。
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（责任编辑：王秀艳）