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摘 要：法治作为一个复杂的命题，具有多元的发展维度和理论侧重，通过对法治知识谱系的考察，可以发现，主体价值是法治的本体基础，主体行为是法治的事实依据，主体共识是法治的实践旨向，法治未因人本而发端，却以人本为依归，具有深刻的人本向度。
关键词：法治；人本；主体性；知识谱系
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0072-04
作者简介：王彬（1980- ），男，山东邹平人，山东大学法学院博士研究生，研究方向为理论法学。
法治作为我国的治国方略早已深入人心，而近来“以人为本”的口号响彻云霄，吸引更多学者对法治的人文根基进行探讨，但是宏大叙事的学术风气将这种探讨导向了人言人殊的价值独断，难以形成分析探究的微观论证，本文正是立足于对法治知识谱系的法哲学考察，探究法治的人本向度，以求教于学界同仁。
一、主体价值：法治的本体基础
人本理念来源于西方的人文主义思想，作为一种思想传承在学者那里具有多样的解读，“以人为本”强调人的主体性，尊重人的主体价值已是约定俗成的共识，因此，对法治的人本向度的论证也就意味着“建设法治，必须尊重人的主体性”这一命题的证立。然而，在知识谱系上，法治的知识论并非起源于对人的主体地位的尊重，而是发端于人们对普遍自然法则（逻格斯）的追寻，经历过上千年思想的传承与涤荡，法治命题作为一个开放性命题仍然没有被终结，思想家们仍然孜孜不倦的行进“在路上”，但是他们对法治的论证越来越体现出对人本的包容。对法治的论证源于西方知识论的思想传统，这种传统以确定无疑的客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，试图建立一个知识与道德的联盟，从而将人的行为规范纳入知识的领域。柏拉图通过其“洞穴假说”为人们揭示了一个隐藏在现实背后的理念世界，为人们确立了知识追求的幻想，而作为普遍真理的自然法则就隐藏于这一虚幻的理念世界之中；而亚里士多德则创立了形式逻辑的思维工具，为人们达至普遍的正义和真理提供了一条致知之途。以亚里士多德为代表的雅典学派就这样为人们提供了一个初步的法治命题——法治即为良法的统治，这一命题通过良法的自然法观念建立了一种朴素的法律本体论，又通过其形式逻辑的思维工具为法治提供了三段论的方法论。古希腊知识论的思想体系被罗马政治家西塞罗重新阐释，将自然法作为检验世俗法正当与否的标尺，从而使古希腊的自然法思想转化为罗马人的法律实践。柏拉图知识精英论的政治主张将知识权力与话语权力统一，难免使法律的知识论沦入“哲学王统治”的人治窠臼，而西塞罗将法律的知识论转化为法律的批判论，自然法成为世俗法律的价值导向。然而，西塞罗自然法思想仍然没有将人的主体性作为衡量法治的价值标尺，法治的价值尺度仍然是外在于主体世界的“逻格斯”。
在法治的价值尺度上，从“逻格斯”向主体理性的跨越，是在中世纪神学自然法的思辩中完成的。中世纪唯名论对唯实论的战胜最终导致了经院哲学的终结，也为法律实证主义开启了思想的大门。唯名论的典范奥卡姆以其著名的“奥卡姆剃刀”，以个别性反对一般性，将知觉和直观作为知识的确信，而将一般性的共相作为头脑中存在的观念，从而揭露了古典知识论思想将观念实体化的种种谬误，从而也改变了人们知识追求的路向。作为法律的正当性标准，“逻格斯”逐渐淡出人们的思想视野，而人作为理性主体的地位得到确认。以霍布斯、洛克和卢梭为代表的古典自然法思想家们，从他们的人性假说开始，通过对人类自然状态的生动描述，而演绎出自然权利说、社会契约论乃至古典宪政理论等一系列经典思想。霍布斯从人性本恶出发，要求人们让渡自然权利，建立强力政府，通过契约维护世界和平；洛克从人性本善出发，认为自然状态下理性法律阙如，通过建立有限政府，维护公共福利；而卢梭将通过社会契约形成的公意作为人类从自然状态过渡到社会状态下国家法律的合法性基础，将法律和主权彻底地建立在人民公意之上。古典自然法思想家虽然把思想建立在假说之上，但是他们抛弃了实体性的自然法，成功地把人的理性论证为自然法的根据，把法律从客体的存在变为主体的创造。
然而，真正将法治的本体基础建基在主体价值之上的是以康德和黑格尔为代表的哲理法学派。康德承继着事实与价值二分的“休谟问题”，对人的理性进行了批判性考察，确立了知识的范围和普遍道德的理性依据，重构了法律的正当性标准。他反对休谟将知识严格限定在经验范围，将习惯而不是理性作为人们的行为根据；而将人类直观能力的感性和思维能力的知性作为被动接受的能力，将先天的理性作为主动创造的能力，理论理性将人们导向对科学真理的认识，而实践理性则解决人们正当行为的道德基础。在康德那里，感性和知性是与事实相涉的后天认识能力，这使人们不能摆脱历史和经验的束缚，而“作为先天认识能力的理性则能充分彰显人的主体性，人们可以凭借理性这种先天认识能力整理内心的经验材料”［1］，决定自己的行动，因此，主观道德性可以指引人们正确行为，主体理性应该作为法律正当性的价值标准，从自然中推导适用于所有时代和所有人的确定法则是谬误的，康德就这样把法律正当性的标准从“头顶上的灿烂星空”转向到“心中的道德律”。康德哲学力图脱离人的历史语境，企图剥离经验和事实在法治中的影响，这尽管具有理论上的偏执，但是他对理性的批判性重构则将人的主体价值作为法治的尺度，并将人的主体自由深嵌于法治的价值体系中，自由从而成为后世法律思想家彰扬的重要价值。黑格尔则一反康德超历史的理论倾向，勾画了一个由特定规律主导的完整历史画卷，将历史作为按照理性法则逻辑展开的完整过程，而黑格尔所描述的历史过程是自由精神实现的理性过程，这个精神发展的过程，从个体出发，经历了家庭、市民社会和国家三个阶段，这个过程中自由个体的不断交往和冲突产生出现代社会的理性，在不同的阶段分别产生家庭的私利性原则、市民社会的社会规范和国家代表的普世伦理，而法律就是这个理性过程的忠实记载。黑格尔将法的历史作为精神发展的历史，使他的理论成为漂浮在现实上空的幽灵，但是他将法的实现过程作为自由的实现过程，将人的意志自由作为法的规定性，无疑将法治的根基建立在主体价值之上，道破了法律的自由本质。
通过唯名论的锋利“剃刀”，古典知识论道德与知识的联盟遭到瓦解，唯理论又将实践理性作为人们追寻道德律的有效工具，从而在法治的命题中，建立起人的主体地位，并将自由作为一种价值深化于法治之中，强调先天预设主体价值的唯理论和古典自然法学说成为后世人权学说的智识资源。
二、主体行为：法治的事实依据
唯理论试图在人类的主体世界寻求法律的正当性标准，但是理性的偏执仍旧侧重于对普遍正义的追寻，对于经验世界中的个别正义仍然缺乏解释力，对在审判实践中法官适用普遍法律的不公正结果，唯理论束手无策。正是基于此，人们的问题意识从形而上的“法律应该是什么”转向了形而下的“法律是什么”，从而开启了法治的规范主义和经验主义维度。欧洲大陆的费尔巴哈承袭了康德的观点，反对普遍客观的自然法存在，但是他对康德的主观理性法则也提出了质疑，将实证性作为客观法的唯一标准。施塔姆勒则以其价值相对主义为法治的实证主义维度进行了理论奠基，他以价值的相对性反对普世理性价值法则的存在，主张只存在具有可变内容的自然法。分析法理学则将价值相对主义运用为颇具创造性的法学方法论，试图将价值驱逐出法学的领域，而建立纯粹形式的由精确概念和严密逻辑构成的法律科学体系，将法律的识别机制建立在形式的或者程序的基础之上，在分析实证主义者那里，主体价值与法治体系由契合走向分离，片面追求法律的形式化，而忽视了法律的合目的性，片面追求法律的安定性，而忽视了法律的正义性。分析实证主义将价值从法治中剥离，在纽伦堡的审判法庭上遭到了无情的讽刺，当纳粹战犯以法律的命令作为抗辩理由时，分析实证主义的理论堡垒也不攻自破。
唯理论的法理学强化了法治的价值维度，而分析实证的法理学则强化了法治的逻辑维度，但它们都脱离了法治的经验世界，抛弃了社会主体的行为事实。经验的法理学将视野投向了主体行动着的社会，将通过主体交往行动而产生的社会规范作为法律的来源，为法治的成立建立经验基础。埃利希将支配社会生活的“活法”作为真正的法律，为司法审判破除了国家主义的牢笼，将法官的法律适用作为法律的“自由发现”，而法律发现的场所并不在国家制定的正式规范中，而是存在于广袤的社会生活世界。埃利希不同于黑格尔将国家作为理性实体，并不主张国家的理性宣示就代表了普世正义，他更强调了法律的心理因素，将主体的法律意识和内在经验作为解释法律的重要因素。韦伯的“理解社会学”一反传统社会学客观主义的传统，没有将人的行为作为客观的研究对象，而是强调了对人的行为目的和行为意图的考察，他虽然将法律的形式化作为法律现代性的发展方向，但是他指出了现代法律的基础仍然是人的自由选择行为，法律必须符合行为者追求特定目的的行为意愿，韦伯将法律的合形式性与和合目的性统一起来，并将现代法治的基础建基于合目的的社会行动之上。而庞德则认识到主体行为的利益需求，将法律的目的作为各种利益关系的协调，法治就是一种以最小代价最大限度的满足各种利益关系的事业，他将个人利益、公共利益与社会利益进行了精确的分类，但是他并不主张对利益的分类与排序就像固定的“元素周期表”，为实现个案正义，对利益的衡量需要法官依赖于具体的司法情境，并发挥他们的专业素质，有法司法和无法司法同时存在，法律的历史就是在自由裁量和严格规则中摇摆的历史。
在针对主体价值的立场上，唯理论的自然法学说与法律实证主义是冤家对头，前者主张将主体价值作为法律的本体论根据，而后者则在力图实现法律体系的“价值无涉”，然而两种理论的思维模式却具有“亲属相似性”。“依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，根据规范主义的法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、‘严守逻辑’地出自立法者命令的法律。”［2］可见，在法治的方法论上，两者都秉承了亚里士多德的三段论。经验的法理学尽管在本体论上关注主体行动的社会世界，在法律的正当性标准上强调了法治的经验维度，但是在方法论上，以现实主义法学为代表的经验法理学却过分地强化了司法中的经验因素和心理因素，将无法司法的论断推向了极致，进而解构了法治的确定性和自治性，势必以法治的任意性破坏法治对人主体地位的尊重和保护。
三、主体共识：法治的实践旨向
法律本体论上的人言人殊促使人们对本体论进行了“悬置”，而转向了法律的认识论和方法论。实证主义将道德与法律的分离，使道德从法律之上悄然滑落，丧失了对法律的评判能力，但是法律本身的合法性作为悬案仍然在法哲学中继续。实证主义的流弊要求人们重新关注人行为的正当性问题，而解释学、语言学的发展又为问题的探讨提供崭新的工具，这促使了实践哲学的复兴，法治命题在实践哲学中继续得以证立。针对传统的认识论，解释学对主客二分的认知图式进行了无情的批判，解释学的“先见”概念宣布了人在认识过程中无法做到纯粹客观，又以其“视域融合”概念将人的认识过程作为主客观交融的动态过程，因此否定了客观静止的法律的存在，将司法中的法律作为一个被再认识和再创造的过程，也因此否定了经验法理学对待法律的主观性和任意性，因为“人们的认识是以自己以往的经验和知识为前提的，人本身还是处于生活状态中的文化产物，不是超验、先验的理性主体，而是经验的理性主体”［3］。这样，在法治的真理观上，解释学以其强调主体间性的“真理共识论”改造了传统法哲学强调客观性的“真理符合论”；在法治的方法论上，对法治三段论的大小前提进行重塑，大前提不再是普遍的理性法则，而是法官通过对规范与事实之间的“目光流返”而构建的审判规范，小前提也不再是静止的简单事实，而是经过法官解释的法律事实。
解释学理论建构的同时，自身也存在悖论般的解构，“只要有理解，理解便会不同”。理解的多样性无法避免作为解释结果的规则复数性，无法解决规范的正当性，从而会解构法治的客观性。为规范法官解释的恣意，法律论证理论得以兴起。法律论证理论坚持了客观性的论证态度，但是法律论证理论的姿态并不同于传统客观主义，将法律的元规则作为外在于主体的客观实体，而是将主体间的共识作为法律正当性的标准，但是这种共识的达成是通过客观的程序和方法来实现的。法律论证理论通过提出了一系列论证规则的方式，试图建立一个民主开放的商谈程序和协商机制，将法律实质正义的问题转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础之上。法律论证理论将法律作为一种实践，法律的正当性标准存在于依据程序性的语言交流规则而产生的共识之中。“在理论范式上，法律论证理论属于‘主体间的理论’，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为‘主体－主体’的理解和沟通，以法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。”［4］所以，在理论维度上，法律论证理论摆脱了自然法思想形而上学的玄思，直接面向实在法的法律实践，又秉承了分析实证主义的学理理路，通过程序与逻辑、对话与修辞等方式在法律体系之内寻求法律的正当性标准，将合理性与合法性结合起来，但是法律论证理论又摆脱了分析实证主义忽视主体的理论偏执，通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径，具有深刻的主体向度，但又规范了价值的任意。
法治理论的发展具有多元的维度，对法治的证立仍然在进行，思想家们仍然在法律的价值世界、规范世界、逻辑世界纵横驰骋，但是主体性永远是法治命题论证的轴心，离开人本的法治如失去根基的大厦必然坍塌。
参考文献：
［1］［英］韦恩•莫里森法理学.从后现代到古希腊［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：289.
［2］［德］阿图尔•考夫曼，温弗里德哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.北京：法律出版社，2002：121.
［3］葛洪义.法理学基本问题的形成与演变［J］.法制与社会发展，2004，（2）.
［4］舒国滢.从方法论看抽象法学理论的发展［J］.浙江社会科学，2004，（9）.
责任编辑：钱国华
关键词：法治；人本；主体性；知识谱系
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0072-04
作者简介：王彬（1980- ），男，山东邹平人，山东大学法学院博士研究生，研究方向为理论法学。
法治作为我国的治国方略早已深入人心，而近来“以人为本”的口号响彻云霄，吸引更多学者对法治的人文根基进行探讨，但是宏大叙事的学术风气将这种探讨导向了人言人殊的价值独断，难以形成分析探究的微观论证，本文正是立足于对法治知识谱系的法哲学考察，探究法治的人本向度，以求教于学界同仁。
一、主体价值：法治的本体基础
人本理念来源于西方的人文主义思想，作为一种思想传承在学者那里具有多样的解读，“以人为本”强调人的主体性，尊重人的主体价值已是约定俗成的共识，因此，对法治的人本向度的论证也就意味着“建设法治，必须尊重人的主体性”这一命题的证立。然而，在知识谱系上，法治的知识论并非起源于对人的主体地位的尊重，而是发端于人们对普遍自然法则（逻格斯）的追寻，经历过上千年思想的传承与涤荡，法治命题作为一个开放性命题仍然没有被终结，思想家们仍然孜孜不倦的行进“在路上”，但是他们对法治的论证越来越体现出对人本的包容。对法治的论证源于西方知识论的思想传统，这种传统以确定无疑的客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，试图建立一个知识与道德的联盟，从而将人的行为规范纳入知识的领域。柏拉图通过其“洞穴假说”为人们揭示了一个隐藏在现实背后的理念世界，为人们确立了知识追求的幻想，而作为普遍真理的自然法则就隐藏于这一虚幻的理念世界之中；而亚里士多德则创立了形式逻辑的思维工具，为人们达至普遍的正义和真理提供了一条致知之途。以亚里士多德为代表的雅典学派就这样为人们提供了一个初步的法治命题——法治即为良法的统治，这一命题通过良法的自然法观念建立了一种朴素的法律本体论，又通过其形式逻辑的思维工具为法治提供了三段论的方法论。古希腊知识论的思想体系被罗马政治家西塞罗重新阐释，将自然法作为检验世俗法正当与否的标尺，从而使古希腊的自然法思想转化为罗马人的法律实践。柏拉图知识精英论的政治主张将知识权力与话语权力统一，难免使法律的知识论沦入“哲学王统治”的人治窠臼，而西塞罗将法律的知识论转化为法律的批判论，自然法成为世俗法律的价值导向。然而，西塞罗自然法思想仍然没有将人的主体性作为衡量法治的价值标尺，法治的价值尺度仍然是外在于主体世界的“逻格斯”。
在法治的价值尺度上，从“逻格斯”向主体理性的跨越，是在中世纪神学自然法的思辩中完成的。中世纪唯名论对唯实论的战胜最终导致了经院哲学的终结，也为法律实证主义开启了思想的大门。唯名论的典范奥卡姆以其著名的“奥卡姆剃刀”，以个别性反对一般性，将知觉和直观作为知识的确信，而将一般性的共相作为头脑中存在的观念，从而揭露了古典知识论思想将观念实体化的种种谬误，从而也改变了人们知识追求的路向。作为法律的正当性标准，“逻格斯”逐渐淡出人们的思想视野，而人作为理性主体的地位得到确认。以霍布斯、洛克和卢梭为代表的古典自然法思想家们，从他们的人性假说开始，通过对人类自然状态的生动描述，而演绎出自然权利说、社会契约论乃至古典宪政理论等一系列经典思想。霍布斯从人性本恶出发，要求人们让渡自然权利，建立强力政府，通过契约维护世界和平；洛克从人性本善出发，认为自然状态下理性法律阙如，通过建立有限政府，维护公共福利；而卢梭将通过社会契约形成的公意作为人类从自然状态过渡到社会状态下国家法律的合法性基础，将法律和主权彻底地建立在人民公意之上。古典自然法思想家虽然把思想建立在假说之上，但是他们抛弃了实体性的自然法，成功地把人的理性论证为自然法的根据，把法律从客体的存在变为主体的创造。
然而，真正将法治的本体基础建基在主体价值之上的是以康德和黑格尔为代表的哲理法学派。康德承继着事实与价值二分的“休谟问题”，对人的理性进行了批判性考察，确立了知识的范围和普遍道德的理性依据，重构了法律的正当性标准。他反对休谟将知识严格限定在经验范围，将习惯而不是理性作为人们的行为根据；而将人类直观能力的感性和思维能力的知性作为被动接受的能力，将先天的理性作为主动创造的能力，理论理性将人们导向对科学真理的认识，而实践理性则解决人们正当行为的道德基础。在康德那里，感性和知性是与事实相涉的后天认识能力，这使人们不能摆脱历史和经验的束缚，而“作为先天认识能力的理性则能充分彰显人的主体性，人们可以凭借理性这种先天认识能力整理内心的经验材料”［1］，决定自己的行动，因此，主观道德性可以指引人们正确行为，主体理性应该作为法律正当性的价值标准，从自然中推导适用于所有时代和所有人的确定法则是谬误的，康德就这样把法律正当性的标准从“头顶上的灿烂星空”转向到“心中的道德律”。康德哲学力图脱离人的历史语境，企图剥离经验和事实在法治中的影响，这尽管具有理论上的偏执，但是他对理性的批判性重构则将人的主体价值作为法治的尺度，并将人的主体自由深嵌于法治的价值体系中，自由从而成为后世法律思想家彰扬的重要价值。黑格尔则一反康德超历史的理论倾向，勾画了一个由特定规律主导的完整历史画卷，将历史作为按照理性法则逻辑展开的完整过程，而黑格尔所描述的历史过程是自由精神实现的理性过程，这个精神发展的过程，从个体出发，经历了家庭、市民社会和国家三个阶段，这个过程中自由个体的不断交往和冲突产生出现代社会的理性，在不同的阶段分别产生家庭的私利性原则、市民社会的社会规范和国家代表的普世伦理，而法律就是这个理性过程的忠实记载。黑格尔将法的历史作为精神发展的历史，使他的理论成为漂浮在现实上空的幽灵，但是他将法的实现过程作为自由的实现过程，将人的意志自由作为法的规定性，无疑将法治的根基建立在主体价值之上，道破了法律的自由本质。
通过唯名论的锋利“剃刀”，古典知识论道德与知识的联盟遭到瓦解，唯理论又将实践理性作为人们追寻道德律的有效工具，从而在法治的命题中，建立起人的主体地位，并将自由作为一种价值深化于法治之中，强调先天预设主体价值的唯理论和古典自然法学说成为后世人权学说的智识资源。
二、主体行为：法治的事实依据
唯理论试图在人类的主体世界寻求法律的正当性标准，但是理性的偏执仍旧侧重于对普遍正义的追寻，对于经验世界中的个别正义仍然缺乏解释力，对在审判实践中法官适用普遍法律的不公正结果，唯理论束手无策。正是基于此，人们的问题意识从形而上的“法律应该是什么”转向了形而下的“法律是什么”，从而开启了法治的规范主义和经验主义维度。欧洲大陆的费尔巴哈承袭了康德的观点，反对普遍客观的自然法存在，但是他对康德的主观理性法则也提出了质疑，将实证性作为客观法的唯一标准。施塔姆勒则以其价值相对主义为法治的实证主义维度进行了理论奠基，他以价值的相对性反对普世理性价值法则的存在，主张只存在具有可变内容的自然法。分析法理学则将价值相对主义运用为颇具创造性的法学方法论，试图将价值驱逐出法学的领域，而建立纯粹形式的由精确概念和严密逻辑构成的法律科学体系，将法律的识别机制建立在形式的或者程序的基础之上，在分析实证主义者那里，主体价值与法治体系由契合走向分离，片面追求法律的形式化，而忽视了法律的合目的性，片面追求法律的安定性，而忽视了法律的正义性。分析实证主义将价值从法治中剥离，在纽伦堡的审判法庭上遭到了无情的讽刺，当纳粹战犯以法律的命令作为抗辩理由时，分析实证主义的理论堡垒也不攻自破。
唯理论的法理学强化了法治的价值维度，而分析实证的法理学则强化了法治的逻辑维度，但它们都脱离了法治的经验世界，抛弃了社会主体的行为事实。经验的法理学将视野投向了主体行动着的社会，将通过主体交往行动而产生的社会规范作为法律的来源，为法治的成立建立经验基础。埃利希将支配社会生活的“活法”作为真正的法律，为司法审判破除了国家主义的牢笼，将法官的法律适用作为法律的“自由发现”，而法律发现的场所并不在国家制定的正式规范中，而是存在于广袤的社会生活世界。埃利希不同于黑格尔将国家作为理性实体，并不主张国家的理性宣示就代表了普世正义，他更强调了法律的心理因素，将主体的法律意识和内在经验作为解释法律的重要因素。韦伯的“理解社会学”一反传统社会学客观主义的传统，没有将人的行为作为客观的研究对象，而是强调了对人的行为目的和行为意图的考察，他虽然将法律的形式化作为法律现代性的发展方向，但是他指出了现代法律的基础仍然是人的自由选择行为，法律必须符合行为者追求特定目的的行为意愿，韦伯将法律的合形式性与和合目的性统一起来，并将现代法治的基础建基于合目的的社会行动之上。而庞德则认识到主体行为的利益需求，将法律的目的作为各种利益关系的协调，法治就是一种以最小代价最大限度的满足各种利益关系的事业，他将个人利益、公共利益与社会利益进行了精确的分类，但是他并不主张对利益的分类与排序就像固定的“元素周期表”，为实现个案正义，对利益的衡量需要法官依赖于具体的司法情境，并发挥他们的专业素质，有法司法和无法司法同时存在，法律的历史就是在自由裁量和严格规则中摇摆的历史。
在针对主体价值的立场上，唯理论的自然法学说与法律实证主义是冤家对头，前者主张将主体价值作为法律的本体论根据，而后者则在力图实现法律体系的“价值无涉”，然而两种理论的思维模式却具有“亲属相似性”。“依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，根据规范主义的法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、‘严守逻辑’地出自立法者命令的法律。”［2］可见，在法治的方法论上，两者都秉承了亚里士多德的三段论。经验的法理学尽管在本体论上关注主体行动的社会世界，在法律的正当性标准上强调了法治的经验维度，但是在方法论上，以现实主义法学为代表的经验法理学却过分地强化了司法中的经验因素和心理因素，将无法司法的论断推向了极致，进而解构了法治的确定性和自治性，势必以法治的任意性破坏法治对人主体地位的尊重和保护。
三、主体共识：法治的实践旨向
法律本体论上的人言人殊促使人们对本体论进行了“悬置”，而转向了法律的认识论和方法论。实证主义将道德与法律的分离，使道德从法律之上悄然滑落，丧失了对法律的评判能力，但是法律本身的合法性作为悬案仍然在法哲学中继续。实证主义的流弊要求人们重新关注人行为的正当性问题，而解释学、语言学的发展又为问题的探讨提供崭新的工具，这促使了实践哲学的复兴，法治命题在实践哲学中继续得以证立。针对传统的认识论，解释学对主客二分的认知图式进行了无情的批判，解释学的“先见”概念宣布了人在认识过程中无法做到纯粹客观，又以其“视域融合”概念将人的认识过程作为主客观交融的动态过程，因此否定了客观静止的法律的存在，将司法中的法律作为一个被再认识和再创造的过程，也因此否定了经验法理学对待法律的主观性和任意性，因为“人们的认识是以自己以往的经验和知识为前提的，人本身还是处于生活状态中的文化产物，不是超验、先验的理性主体，而是经验的理性主体”［3］。这样，在法治的真理观上，解释学以其强调主体间性的“真理共识论”改造了传统法哲学强调客观性的“真理符合论”；在法治的方法论上，对法治三段论的大小前提进行重塑，大前提不再是普遍的理性法则，而是法官通过对规范与事实之间的“目光流返”而构建的审判规范，小前提也不再是静止的简单事实，而是经过法官解释的法律事实。
解释学理论建构的同时，自身也存在悖论般的解构，“只要有理解，理解便会不同”。理解的多样性无法避免作为解释结果的规则复数性，无法解决规范的正当性，从而会解构法治的客观性。为规范法官解释的恣意，法律论证理论得以兴起。法律论证理论坚持了客观性的论证态度，但是法律论证理论的姿态并不同于传统客观主义，将法律的元规则作为外在于主体的客观实体，而是将主体间的共识作为法律正当性的标准，但是这种共识的达成是通过客观的程序和方法来实现的。法律论证理论通过提出了一系列论证规则的方式，试图建立一个民主开放的商谈程序和协商机制，将法律实质正义的问题转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础之上。法律论证理论将法律作为一种实践，法律的正当性标准存在于依据程序性的语言交流规则而产生的共识之中。“在理论范式上，法律论证理论属于‘主体间的理论’，由主体对客体（法律）关系的思辩转换为‘主体－主体’的理解和沟通，以法律实践的角度来达成对法律之真理问题的共识。”［4］所以，在理论维度上，法律论证理论摆脱了自然法思想形而上学的玄思，直接面向实在法的法律实践，又秉承了分析实证主义的学理理路，通过程序与逻辑、对话与修辞等方式在法律体系之内寻求法律的正当性标准，将合理性与合法性结合起来，但是法律论证理论又摆脱了分析实证主义忽视主体的理论偏执，通过对话、商谈或论辩来达成理性共识的路径，具有深刻的主体向度，但又规范了价值的任意。
法治理论的发展具有多元的维度，对法治的证立仍然在进行，思想家们仍然在法律的价值世界、规范世界、逻辑世界纵横驰骋，但是主体性永远是法治命题论证的轴心，离开人本的法治如失去根基的大厦必然坍塌。
参考文献：
［1］［英］韦恩•莫里森法理学.从后现代到古希腊［M］.武汉：武汉大学出版社，2003：289.
［2］［德］阿图尔•考夫曼，温弗里德哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.北京：法律出版社，2002：121.
［3］葛洪义.法理学基本问题的形成与演变［J］.法制与社会发展，2004，（2）.
［4］舒国滢.从方法论看抽象法学理论的发展［J］.浙江社会科学，2004，（9）.
责任编辑：钱国华