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摘 要：内部行政行为不可诉的规定需要修改已在理论界形成共识，但对如何修改仍然没有定论。而要就如何修改达成共识，厘清内部行政行为不可诉的理论基础非常重要。笔者首先否认了特别权力关系理论是内部行政行为不可诉理论基础，接着又探讨了内部行政行为不可诉的理论基础，最后对借鉴特别权力关系理论来重构内部行政行为不可诉理论做出分析。
关键词：内部行政行为；特别权力关系；理论基础
内部行政行为包括工作性质的内部行政行为和人事性质的内部行政行为。狭义上的内部行政行为指人事性质的内部行政行为，本文采狭义上的内部行政行为概念。
内部行政行为不可诉问题，近年来理论界主流声音是反对内部行政行为完全不可诉。然而，不论赞成还是反对，其实学者们都缺少一个论证的着力点——论者所借助的法治、人权等话语明显过于抽象，仅具有指导性意义，无助于问题的实际解决。这样，摒弃仅仅能够解释表面现象的“实用理由”，寻找关于内部行政行为不可(可)诉性的理论基础显得十分重要。因此，上个世纪末特别权力关系理论一经介绍人我国，就引起了双方论者的极大关注。
对内部行政行为不可诉问题，争论的双方都自觉不自觉将特别权力关系理论与内部行政行为不可诉视为一回事，或者认为特别权力关系理论是内部行政行为的理论基础。
然而，特别权力关系理论真的是内部行政行为不可诉的理论基础吗?或者内部行政行为这一概念是附属于特别权力关系理论的吗?对此问题的回答非常重要：因为只有厘清两者的关系，以特别权力关系理论的视角来分析解决内部行政行为不可诉问题，才具有明确的前提。
一、内部行政行为不可诉问题是否附属于特别权力关系理论?
据通行的理解，“特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。”特别权力关系的特征主要有三，对此已有论述。实际上对该理论的修正主要是针对其三个特征进行。
内部行政行为，据胡建淼教授考证，最早是张焕光、胡建淼所著的《行政法学原理》提出来的，尔后为很多教科书采用。内部行政行为的概念有广义与狭义之分。广义上的内部行政行为是指“行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及行政管理相对人权益的组织、指挥、协调监督等行为。”
内外部行政行为的区分理论上有不同的划分标准如作用对象标准、隶属关系标准、行为对象及对象所处的法律地位标准、效力范围标准、隶属关系加职务关系标准、事物性质标准等。笔者认为应该采用权利义务标准，即依据行政行为所涉及的权利义务的不同来予以区分。换言之，涉及普通公民的权利义务属外部行政行为，涉及是行政机关工作人员所特有的权利义务则属内部行政行为，这一标准与行政诉讼法第十二条第三项规定的行政行为最为接近。
1990年生效的《行政诉讼法》是否采用了内外部行政行为的分类?从时间上推断，内外部行政行为这一对范畴很难影响到当时的立法。不论立法时是否采用了这一范畴，事实上在对行政诉讼法的解释时，大部分教科书都是以内部行政行为作为依据来否认行政机关对工作人员的奖惩、任免等行为具有可诉性。
不难想象在解释行政诉讼法第十二条第三项时因为缺少理论依据所出现的困难，也许正因为此。对引用内部行政行为这一概念来解释《行政诉讼法》第十二条第三项的规定，学者们达成了共识。于是“内部行政行为不可诉”这一说法便似乎成了“定论”。
内部行政行为不可诉和特别权力关系理论之间并非附属型关系。因为：学界对特别权力关系理论的关注始于上个世纪末发生的以田永诉北科大案等以高等学校为被告的行政诉讼案件发生之后，而将特别权力关系理论与内部人事行政管理行为不可诉问题联系在一起是近几年才出现的事。然而，内部行政行为概念则完全产生于我国行政法学界，表现在：从行政诉讼法出现之后，学界很快就“发现了”内部行政行为与第十二条第三项之间的联系，而将内部行政行为这一行政行为的分类方法用于对《行政诉讼法》第十二条第三项的解释。
更多人将内部行政行为看作是特别权力关系理论在行政机关与工作人员形成的特别权力关系方面的理论的具体化。这种看法是不符合实际情况的，更为重要的是，这一看法混淆了二者之间的关系，不利于对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定”不可诉规定的解释和批判。
二、内部行政行为不可诉的理论基础
明确了特别权力关系理论与内部行政行为不可诉是两种各自独立的理论，那么内部行政行为不可诉的理论基础是什么?是特别权力关系理论，内部行政行为概念本身还是其它?
学者们在解释《行政诉讼法》第十二条第三项规定时大多倾向于内部行政行为概念是其理论基础，内部行政行为概念本身是否就内涵了不可诉性?在学者们看来，内部行政行为具有不可诉性的原因有很多，但概括起来不过六七条。这些理由都与内部行政行为概念有直接或间接的联系，表面看来各种不可诉的理由均建立在区分内外部行政行为的基础上，强调内部行政行为具有独特的性质，因而排除了内部行政行为的可诉性。
这是否表明了内部行政行为的概念抑或内外部行政行为区别的范畴是不可诉的理论基础呢?笔者认为不能。内部行政行为仅仅是一种行政行为的分类方法，它是对客观现象(行政行为)的概括，从其这“出身”上看是不能担当理论基础这一重任的，上述所谓的理由，本质上都是借助内部行政行为的特殊性而提出的“实用理由”而非“理论上的理由”即非一种理论的基础。实用理由具有针对实践中的某种“需要”而提出的显著特点，带有极强的功利性，因此在理论层面上是很难站住脚的，比如有些实用理由认为应当排除非行政救济，然而在现代法治国家，权利受侵害后的救济渠道不可能只有一种，尤其是司法审查应该是防止权利受侵害的不可忽视的一环，公务员的权利受侵害也不能例外。正因为此，笔者认为所谓的以内外部行政行为的区分为理论基础的说法是不客观的。
也许认识到了内外部行政行为这一对范畴无法充当理论基础的事实，近年来一些学者纷纷以特别权力关系理论来论证内部行政行为不可诉，“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系……”。前文已论及，特别权力关系有三个主要特征，其中排除司法审查是其中之一，更为重要的是，特别权力关系理论是一个完整的理论体系，具备充当内部行政行为不可诉的理论基础的资格。该理论是否能够充当内部行政行为不可诉的理论基础呢?也不能。
在二十世纪九十年代之前，特别权力关系理论已经过多次修正，即使在德国，行政机关对涉及公务员权利义务作出的决定也并非完全排斥司法审查，德国 学界针对公务员权利在特别权力关系中缺乏保障的问题已经形成了新的理论观点并在实务中实践。因此《行政诉讼法》对涉及公务员权利义务的规定完全排除司法审查是难以从发展的特别权力关系理论中寻找到理论依据的。
那么内部行政行为的理论基础是什么呢?从内部行政行为不可诉的理由中笔者看到了行政权司法权分权的影子。在现代法治国家，司法权和行政权是存在分工的，两者都不可以越过自己的权限而介入到对方的职能行使之中。而司法权和行政权的职能分工是确定行政诉讼受案范围的重要依据，具体表现为法律问题与政策问题、法律争议与技术争议的区分。由于各国的法治发展程度不同、国情不同，在界定何为法律问题、政策问题、法律争议和技术争议的标准上存在差异也属正常。在这个意义上或许可以说行政权和司法权的职能分工是内部行政行为不可诉的理论基础。职能分工理论是一个宪法学上的理论，虽然在行政法学中具体化，但相对内部行政行为不可诉等具体问题来说它过于抽象，难以对实践有较强的理论说服力。
不仅如此，行政权和司法权的职能分工在行政诉讼法上的应用已经发生了改变，“自第二次世界大战以来，两权之间的对抗和冲突已明显由过去争议等主要集中在受案范围和起诉资格等外围问题，而进入司法对行政行为进行审查和监督程度这一实质问题”，司法权日益将行政权力运作拉人自己的审视范围。这一发展趋势不可忽视，在笔者将行政权和司法权的职能分工看作是内部行政行为不可诉的理论基础的情况下更是如此。
三、特别权力关系理论之借鉴一解决我国内部行政行为不可诉性问题
对解决内部行政行为不可诉问题，特别权力关系理论在我国行政法学上具有重要意义。笔者认为，它为打破内部行政行为不可诉的坚冰提供理论依据和具体的解决原则。
特别权力关系理论在二十世纪后半期得到了修正，尤以德国学理和实务之修正最具代表性，其成果集中体现在“基础关系和管理关系相区分理论”和“重要性理论”。
“基础关系和管理关系相区分”理论将特别权力关系届分为基础关系和管理关系，两者之间最大的区别就是前者允许司法审查，后者不允许司法权的介入。但是由于仅仅从形式上届分特别权力关系，这一理论容易出现界限混乱，甚至可能忽视内容，比如在管理关系中很多涉及人权的事项其重要性程度并不亚于基础关系。
“重要性理论”于是产生。其核心是将特别权力关系分成重要性关系和非重要性关系，涉及基本人权的事项都是重要性关系，重要性关系即使发生在“管理关系”中也应当允许特别权力关系服从方请求司法救济。
借鉴“基础关系和管理关系相区分”理论，尤其是“重要性理论”，笔者认为解决内部行政行为不可诉问题的主要思路是——将内部行政行为分为可诉的内部行政行为和不可诉的内部行政行为。标准主要有两个：其一是内部行政行为是否足以改变公务员的身份。公民通过国家组织的公务员考试等途径获得公务员身份，具有相应的法律地位，享有相应的权利和义务。由于违反法律或者纪律受到处罚有可能引起公务员身份的消灭，例如免职、辞退等。公务员身份的消灭等此类情况应该允许司法审查。其二是内部行政行为是否对公务员的公民基本权益有重大影响。除了改变公务员身份的行为之外，内部行政行为中更多的行为会影响到公务员的权益。在这些权益当中，涉及公民基本权利的内部行政行为应该可诉，例如申请辞职和提前退休未获批准的行为因为涉及到公民的工作自由等权利应该允许司法审查。而扣减工资、福利、保险待遇等方面的纠纷也是公民的基本权利的体现，不应被禁止起诉。
关键词：内部行政行为；特别权力关系；理论基础
内部行政行为包括工作性质的内部行政行为和人事性质的内部行政行为。狭义上的内部行政行为指人事性质的内部行政行为，本文采狭义上的内部行政行为概念。
内部行政行为不可诉问题，近年来理论界主流声音是反对内部行政行为完全不可诉。然而，不论赞成还是反对，其实学者们都缺少一个论证的着力点——论者所借助的法治、人权等话语明显过于抽象，仅具有指导性意义，无助于问题的实际解决。这样，摒弃仅仅能够解释表面现象的“实用理由”，寻找关于内部行政行为不可(可)诉性的理论基础显得十分重要。因此，上个世纪末特别权力关系理论一经介绍人我国，就引起了双方论者的极大关注。
对内部行政行为不可诉问题，争论的双方都自觉不自觉将特别权力关系理论与内部行政行为不可诉视为一回事，或者认为特别权力关系理论是内部行政行为的理论基础。
然而，特别权力关系理论真的是内部行政行为不可诉的理论基础吗?或者内部行政行为这一概念是附属于特别权力关系理论的吗?对此问题的回答非常重要：因为只有厘清两者的关系，以特别权力关系理论的视角来分析解决内部行政行为不可诉问题，才具有明确的前提。
一、内部行政行为不可诉问题是否附属于特别权力关系理论?
据通行的理解，“特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。”特别权力关系的特征主要有三，对此已有论述。实际上对该理论的修正主要是针对其三个特征进行。
内部行政行为，据胡建淼教授考证，最早是张焕光、胡建淼所著的《行政法学原理》提出来的，尔后为很多教科书采用。内部行政行为的概念有广义与狭义之分。广义上的内部行政行为是指“行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及行政管理相对人权益的组织、指挥、协调监督等行为。”
内外部行政行为的区分理论上有不同的划分标准如作用对象标准、隶属关系标准、行为对象及对象所处的法律地位标准、效力范围标准、隶属关系加职务关系标准、事物性质标准等。笔者认为应该采用权利义务标准，即依据行政行为所涉及的权利义务的不同来予以区分。换言之，涉及普通公民的权利义务属外部行政行为，涉及是行政机关工作人员所特有的权利义务则属内部行政行为，这一标准与行政诉讼法第十二条第三项规定的行政行为最为接近。
1990年生效的《行政诉讼法》是否采用了内外部行政行为的分类?从时间上推断，内外部行政行为这一对范畴很难影响到当时的立法。不论立法时是否采用了这一范畴，事实上在对行政诉讼法的解释时，大部分教科书都是以内部行政行为作为依据来否认行政机关对工作人员的奖惩、任免等行为具有可诉性。
不难想象在解释行政诉讼法第十二条第三项时因为缺少理论依据所出现的困难，也许正因为此。对引用内部行政行为这一概念来解释《行政诉讼法》第十二条第三项的规定，学者们达成了共识。于是“内部行政行为不可诉”这一说法便似乎成了“定论”。
内部行政行为不可诉和特别权力关系理论之间并非附属型关系。因为：学界对特别权力关系理论的关注始于上个世纪末发生的以田永诉北科大案等以高等学校为被告的行政诉讼案件发生之后，而将特别权力关系理论与内部人事行政管理行为不可诉问题联系在一起是近几年才出现的事。然而，内部行政行为概念则完全产生于我国行政法学界，表现在：从行政诉讼法出现之后，学界很快就“发现了”内部行政行为与第十二条第三项之间的联系，而将内部行政行为这一行政行为的分类方法用于对《行政诉讼法》第十二条第三项的解释。
更多人将内部行政行为看作是特别权力关系理论在行政机关与工作人员形成的特别权力关系方面的理论的具体化。这种看法是不符合实际情况的，更为重要的是，这一看法混淆了二者之间的关系，不利于对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免决定”不可诉规定的解释和批判。
二、内部行政行为不可诉的理论基础
明确了特别权力关系理论与内部行政行为不可诉是两种各自独立的理论，那么内部行政行为不可诉的理论基础是什么?是特别权力关系理论，内部行政行为概念本身还是其它?
学者们在解释《行政诉讼法》第十二条第三项规定时大多倾向于内部行政行为概念是其理论基础，内部行政行为概念本身是否就内涵了不可诉性?在学者们看来，内部行政行为具有不可诉性的原因有很多，但概括起来不过六七条。这些理由都与内部行政行为概念有直接或间接的联系，表面看来各种不可诉的理由均建立在区分内外部行政行为的基础上，强调内部行政行为具有独特的性质，因而排除了内部行政行为的可诉性。
这是否表明了内部行政行为的概念抑或内外部行政行为区别的范畴是不可诉的理论基础呢?笔者认为不能。内部行政行为仅仅是一种行政行为的分类方法，它是对客观现象(行政行为)的概括，从其这“出身”上看是不能担当理论基础这一重任的，上述所谓的理由，本质上都是借助内部行政行为的特殊性而提出的“实用理由”而非“理论上的理由”即非一种理论的基础。实用理由具有针对实践中的某种“需要”而提出的显著特点，带有极强的功利性，因此在理论层面上是很难站住脚的，比如有些实用理由认为应当排除非行政救济，然而在现代法治国家，权利受侵害后的救济渠道不可能只有一种，尤其是司法审查应该是防止权利受侵害的不可忽视的一环，公务员的权利受侵害也不能例外。正因为此，笔者认为所谓的以内外部行政行为的区分为理论基础的说法是不客观的。
也许认识到了内外部行政行为这一对范畴无法充当理论基础的事实，近年来一些学者纷纷以特别权力关系理论来论证内部行政行为不可诉，“行政机关对其内部工作人员作出的涉及其权利义务的行为根据是特别权力关系……”。前文已论及，特别权力关系有三个主要特征，其中排除司法审查是其中之一，更为重要的是，特别权力关系理论是一个完整的理论体系，具备充当内部行政行为不可诉的理论基础的资格。该理论是否能够充当内部行政行为不可诉的理论基础呢?也不能。
在二十世纪九十年代之前，特别权力关系理论已经过多次修正，即使在德国，行政机关对涉及公务员权利义务作出的决定也并非完全排斥司法审查，德国 学界针对公务员权利在特别权力关系中缺乏保障的问题已经形成了新的理论观点并在实务中实践。因此《行政诉讼法》对涉及公务员权利义务的规定完全排除司法审查是难以从发展的特别权力关系理论中寻找到理论依据的。
那么内部行政行为的理论基础是什么呢?从内部行政行为不可诉的理由中笔者看到了行政权司法权分权的影子。在现代法治国家，司法权和行政权是存在分工的，两者都不可以越过自己的权限而介入到对方的职能行使之中。而司法权和行政权的职能分工是确定行政诉讼受案范围的重要依据，具体表现为法律问题与政策问题、法律争议与技术争议的区分。由于各国的法治发展程度不同、国情不同，在界定何为法律问题、政策问题、法律争议和技术争议的标准上存在差异也属正常。在这个意义上或许可以说行政权和司法权的职能分工是内部行政行为不可诉的理论基础。职能分工理论是一个宪法学上的理论，虽然在行政法学中具体化，但相对内部行政行为不可诉等具体问题来说它过于抽象，难以对实践有较强的理论说服力。
不仅如此，行政权和司法权的职能分工在行政诉讼法上的应用已经发生了改变，“自第二次世界大战以来，两权之间的对抗和冲突已明显由过去争议等主要集中在受案范围和起诉资格等外围问题，而进入司法对行政行为进行审查和监督程度这一实质问题”，司法权日益将行政权力运作拉人自己的审视范围。这一发展趋势不可忽视，在笔者将行政权和司法权的职能分工看作是内部行政行为不可诉的理论基础的情况下更是如此。
三、特别权力关系理论之借鉴一解决我国内部行政行为不可诉性问题
对解决内部行政行为不可诉问题，特别权力关系理论在我国行政法学上具有重要意义。笔者认为，它为打破内部行政行为不可诉的坚冰提供理论依据和具体的解决原则。
特别权力关系理论在二十世纪后半期得到了修正，尤以德国学理和实务之修正最具代表性，其成果集中体现在“基础关系和管理关系相区分理论”和“重要性理论”。
“基础关系和管理关系相区分”理论将特别权力关系届分为基础关系和管理关系，两者之间最大的区别就是前者允许司法审查，后者不允许司法权的介入。但是由于仅仅从形式上届分特别权力关系，这一理论容易出现界限混乱，甚至可能忽视内容，比如在管理关系中很多涉及人权的事项其重要性程度并不亚于基础关系。
“重要性理论”于是产生。其核心是将特别权力关系分成重要性关系和非重要性关系，涉及基本人权的事项都是重要性关系，重要性关系即使发生在“管理关系”中也应当允许特别权力关系服从方请求司法救济。
借鉴“基础关系和管理关系相区分”理论，尤其是“重要性理论”，笔者认为解决内部行政行为不可诉问题的主要思路是——将内部行政行为分为可诉的内部行政行为和不可诉的内部行政行为。标准主要有两个：其一是内部行政行为是否足以改变公务员的身份。公民通过国家组织的公务员考试等途径获得公务员身份，具有相应的法律地位，享有相应的权利和义务。由于违反法律或者纪律受到处罚有可能引起公务员身份的消灭，例如免职、辞退等。公务员身份的消灭等此类情况应该允许司法审查。其二是内部行政行为是否对公务员的公民基本权益有重大影响。除了改变公务员身份的行为之外，内部行政行为中更多的行为会影响到公务员的权益。在这些权益当中，涉及公民基本权利的内部行政行为应该可诉，例如申请辞职和提前退休未获批准的行为因为涉及到公民的工作自由等权利应该允许司法审查。而扣减工资、福利、保险待遇等方面的纠纷也是公民的基本权利的体现，不应被禁止起诉。