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本文试图从制度的层面,结合全国各地尤其是深圳近几年来清理整治无证无照经营行为的实践,分析无照经营中市场准入管制行为的制度冲突与制度失范,研究在制度安排和制度设计上如何实现该领域的制度均衡,探讨从源头解决无照经营的违法违规问题。
一、无照经营的危害及其原因分析
随着市场经济的迅速发展,而市场制度规范又尚未十分健全,各地无证无照经营的现象非常突出。无证无照经营的表现形式多种多样,归纳起来有以下几种:(1)显形的无照经营,如未办理营业执照或在需前置审批的行业无任何审批手续的行为。(2)隐形的无照经营,即名义上似乎是有照经营,实际上是冒名顶替,张冠李戴,借用、挂靠他人(机构)营业执照等形式从事经营行为。(3)超范围经营的无照经营,如无执业资格的医疗机构办理药品经营的营业执照,而实际上主要是从事行医活动。(4)凭失效的营业执照所进行的无照经营,如以被吊销的营业执照进行经营。(5)买卖、租借营业执照从事经营活动。
无照经营行为的存在,扰乱了市场经济秩序,不利于社会经济的发展,危害极大。其危害主要表现为:
首先,破坏公平竞争。无照经营行为既不缴纳办理营业执照及前置审批手续的费用,也不缴纳经营活动中应缴纳的各种税费,因而降低了经营成本,与依法经营的企业形成不公平竞争。其结果是法律得不到有效执行,依法经营的企业未得到法律的有效保护,国家税费大量流失。
其次,损害消费者合法权益。无照经营没有合法手续,常常短斤缺两、强买强卖,因价格低廉,消费者很容易上当受骗,但其流动性较大,一旦发生纠纷,无法查找处理。
再次,诱发其他违法行为。无照经营者常常伴随生产销售假冒伪劣商品,甚至易燃易爆和化学危险品,给生产安全和社会安定造成诸多隐患:中介机构的分支机构无照经营常导致出具虚假的评估、验资报告。
无照经营之所以大量存在,其根本原因在于:市场主体生存创业的价值需求与社会发展需要的市场秩序、公共管理、城市建设等社会价值取向之间产生了冲突和碰撞,而且未能得到自动的有效的调和。
其一,市场个体生存创业的利益最大化追求与政府相对的有效引导和约束之间存在矛盾,
任何市场主体的经营行为首先是自我生存和创业的价值追求,这就是经济学理论所提出的“经济人”基本命题的核心,即“经济人”是自利的、理性的、追求个人利益最大化的。无照经营者之所以会选择不办理证照,其基本原因就是自身根本利益的驱使,企图减少费用支出,降低生产成本,追求自由经营,逃避社会管理。而在没有有效的约束和打击的情况下,他们是不会主动考虑和关注社会与他人的利益的。这就形成了个体利益与社会利益的冲突和扭曲。因此,需要政府对其进行引导和约束。
但是,目前政府在这方面的管理还远远不够。仅就无照经营行为的打击取缔来看,一是现有的引导主要表现为单向的、行政命令式的政策法规的宣传,缺乏对监管对象的需求分析,缺乏换位分析,尤其缺乏对无照经营群体本身的社会生存状态、价值需求、知识结构、理性判断能力等进行调查研究,以及有针对性地开展引导和制约,因此难以形成互动。二是对无照经营者的成本收益、风险承担与转移、价值判断和取向的分析掌握不够,主动获取这种基本信息的动力和能力明显不足,从而难以形成预测、调整、引导和约束的有效力量,三是对市场本身的供求关系分析掌握不够。无照经营者往往是小本经营,贴近消费群体,一定程度上方便了百姓生活,如鞋摊、小商店、小饮食店、小网吧等,在特定的消费群体中(如外来工聚居区域)存在巨大的市场需求,有关部门在打击取缔的同时,常常忽略了市场的供给培育,这显然难以收到实质效果。
其二,政策不稳定、信息不透明加大了个体价值与社会价值充分调和的难度。
上述矛盾问题之所以会出现而且难以自动调和的原因是多方面的,但政策不稳定、信息不透明是其中的主要原因。本来,矛盾的调和是通过政府的管制政策和行为来实现的,根据理性预期学派的理论,政府的政策和行为是可以预测的,经济人会根据理性的预期来做出选择和判断,从而使市场主体与政府的活动基于相同的信息背景而趋于一致。但是,由于市场经济条件下信息的不充分,不同的经济主体占有和获得的信息量也不对称,因此对政府管制政策的获取、理解和遵循的程度也不同。加之,政府的经济制度和政策也并非完美无缺和稳定有效,经济活动当事人不是总能预期到政府的政策行为及其后果,从而采取普遍的相应对策。
就无照经营主体而言,比较普遍的是文化程度低、生活和就业面临困难、经济行为利润低薄的人群,其理性分析能力相对来说更加低下和有限,对政府相关的政策难以理解,对政府所极力推行的价值也难以认同。同时,由于市场准人和无照经营管制政策并非总是科学的和稳定的,尤其是我国法规政策容易出现滞后或超前从而导致无效,政策稳定性差(即便是稳定有效的政策,也存在执行上的偏差以及执行部门的不和谐等问题),从而增加了上述矛盾的调和难度。
其三,上述矛盾引发的外部性问题反过来又进一步加剧了这一矛盾,
私人收益与社会收益、私人成本与社会成本不一致的矛盾在经济学上可称为外部性问题,即经济主体在追求自身利益最大化的同时将可察觉的成本或损害强加于别人和社会(外部化),且很难通过市场调节的手段来解决成本承担和损害赔偿问题(内部化)。无照经营行为逃避税收和相关行政费用,导致不正当竞争,制假售假侵害消费者权益等等,将成本和损害强加于社会与他人,是一种显见的外部性问题,而这些危害又无法通过市场调节机制来解决。某些侵害消费者利益的行为可能事后可以追究法律责任,但仅限于已经发现的、有责任承担能力的经营主体和行为,大量的社会危害是难以发现的,即便发现了,损害也已经发生,事后的救济仅仅是责任和成本的重新配置,不能形成事前解决矛盾的有效机制。
既然市场机制无法有效解决外部转嫁问题,外部转嫁成本和损害的利益驱动必然又反过来助长这种利益最大化的动机,刺激和助长更多的无照经营将成本和损害外部化,诱使部分有照经营者失去办照积极性,从而造成恶性循环,加剧无照经营行为中个体与社会不协调的基本矛盾。
其四,政府的有限理性削弱了管制效力,降低了矛盾调和能力。
任何一个政府都是有限政府,因此许多重大问题的决策要做到完全理性决策(科学决策)是不可能的。在无照经营问题上,政府关于市场准人的政策和措施是动态的,不可能完全反映和满足市场需求、准确无误地把握市场运作规律。如在市场准入审批 中,过多和过高的审批限制便是对市场的扭曲,如对饮食店厨房面积必须达到20平米以上的“一刀切”限制,对1万常住人口准许开设1家网吧的数量限制等等。事后看来都与市场发展相冲突。有的擅自设立审批事项,更是直接违背了《行政许可法》的规定。国务院、广东省、深圳市分别制定了清理整治无照经营的法规,在强制措施、行政处罚时限、行政处罚主体、处罚程序等,存在诸多相互不一致的地方,法律适用上也可能存在较大的不一致。此外,管制机构自身本来同样是应该接受管制的,应该有一套约束机制来保证其管制措施的恰当性,禁止其与被管制者合谋共同寻租,但是我国的宪政体制中恰恰没有对行政部门权限的明确界定,也缺乏制衡它们的机构和手段。这些情形的存在,削弱了政府的管制效力,降低了对上述矛盾的调和能力。
二、无照经营与市场准入管制“失位”及其制度表现
市场准入制度是政府(国家)为了克服市场失灵,实现某种公共政策,依据一定的规则。允许市场主体及交易对象进入某个市场领域的直接控制或干预。它是政府规制的重要组成部分,是现代市场经济不可或缺的制度安排。正如市场机制存在失灵一样,市场准入管制也有失灵的情形,无照经营行为客观上就是市场准入政策失灵和管制措施失灵的反映。
对于市场准入管制失灵,主要应该从制度上查找原因,才能从根本上找到解决问题的路径。我们认为,市场准入管制失灵主要是管制“失位”,而当前市场准入管制“失位”的表现则可以形象地概括为“缺位”、“错位”和“越位”。
其一,无照经营市场准入管制“缺位”。任何管制都不是完美的,也不可能是彻底健全的,因而总是存在不同时段、不同领域、不同程度的“缺位”。就市场准入而言,管制的“缺位”主要表现为:
(1)对新兴行业的管制“缺位”。在新技术革命和信息化浪潮汹涌澎湃的今天,市场经济飞速发展,新兴产业、行业、职业领域不断出现,这是社会生产力发展的必然规律,也是市场供求关系发展的必然反映。但是,其中到底隐藏着什么样的问题和危害,需要一定的时间才能显现出来,这就为市场准入管制提出了新的挑战:行业准入的标准、要件、审核、程序等具体管制措施是不明确的,这些行业便存在管制空白,形成政策管制“缺位”导致的“无照经营”,如电子商务经营、私家侦探、民商事调查、服务中介等。
(2)行业监管和规范不到位。市场准入监管实质上是行业投资、经营准入的监管,而在我国经济结构、产业结构不完全合理的前提下,行业分布、投资领域难以完全通过市场机制来配置和调节。国务院虽然不定期出台鼓励、限制投资领域的相关指南性引导规定,但在具体行业的监管中仍然存在不到位的情况。行业准入的标准不确定,对行业投资、产业竞争的调控不到位,集中表现在行业行政审批中,因而体现为缺乏前置审批条件的无证经营行为。
(3)上位法律法规不健全。管制政策要体现为法律法规,同时也要受到上位法律法规的约束和监督。但是在目前的法律法规体系中,这种约束、授权和监督的力度还不统一、不健全。一方面,行业管理法规滞后。行业监管的大部分实质条件和程序规定通过行业主管部门的委托立法进行规定,立法者又是执法者,容易为部门利益所制约,导致监管真空。另一方面,在执法力度上威慑力不够。无照经营行为人之所以会存在侥幸、观望、机会主义心理,一个重要原因就在于法律威慑力不够,对无照经营行为本身的处罚力度不够,相关处罚措施不配套。如对无照经营引发制售假冒伪劣商品、不正当竞争等行为的查处打击力度偏小,其根源即在于法律赋予的执法权限与违法行为不相协调。
其二,无照经营市场准入管制“错位”。管制政策的“错位”主要是指市场准入行政管制政策失败或失效,甚至加剧了“市场失灵”。
(1)管制政策失效的错位。管制失效是指为矫正市场失灵的管制政策在制定时的意图和目的在实际实施过程中落空或证明是无效率的情形。现实生活中存在大量的管制失效的事例。例如占深圳市无照经营80%以上的违法违章建筑问题,政府多年来采取多项管制措施,但收效甚微,违法违章建筑仍难以扼制,反而有愈演愈烈的趋势,这说明我们在土地规划、建筑审核、城中村改造等一系列管制政策中存在严重的错位。
(2)管制部门不协调的错位。对无照经营行为的疏导规范工作涉及到多个审批部门,任何一个环节受阻都无法取得预期效果。在打击取缔方面,不同执法部门的不合作、不协调更成为管制执法错位的直接表现。国务院《无照经营查处取缔办法》将打击整治的职能主要交由工商部门执行,其他部门配合。但在实际执行中却常使该工作职责局限于工商部门,其他部门未能紧密配合和主动支持,查处效果自然很不理想。
(3)行政审批行为的错位。行政审批项目繁琐、低效、分散,不符合市场发展需求,但行政主管机关依然热衷于增设审批项目,创设部门利益。为改变这种趋势,各地又专门成立行政审批改革小组,形成重复管理、重复投入。据统计,仅2004年全国各省(区、市)行政审批改革领导小组经过“认真调查、反复审核”,共取消和调整审批项目22000多项,废止和修订规范性文件11073件,审批项目的繁多可见一斑。审批部门多,程序繁杂,在一定程度上制约了办理证照的积极性。近年来积极推行的“联合审批”模式,虽然在一定程度上收到了便民便捷的效果,但并没有触及审批体制的实质层面,而对执照办理的中介代理行为的限制、禁止,则从另一角度反映了管制措施是错位的。
其三,无照经营市场准入管制“越位”。有限政府要求管制机构权、责、利相统一,权力与约束、激励与监督并存,形成有效的行政运转体系,权力与责任的分割和逆向发展必然导致管制的越位,表现为越权管制、滥用权力、过度干预,还包括管制者本身的创租、寻租行为,是对自身职责的越位。
(1)越权与滥权形成的管制“越位”。由于法律法规的局限和部门利益的驱使,超越职权和滥用职权的情况时有发生,在市场经济监管领域内,重复监管、交叉执法的情况屡见不鲜。以无照经营行为为例,随着管制本身分工的专业化,一个行为可能会多个执法部门有权进行查处。如查处“黑网吧”,可以认定为如下违法违规行为:无证无照经营、违法文化经营、违反未成年人保护、违反城市管理,违反社会治安管理等等。如果单靠一个部门去执法,仅能从一个违法行为客观方面去处理,很容易因为一揽子执法造成越权执法,表现为滥用职权。
(2)政府过度干预导致的“越位”。政府监管部门过多过杂,容易使经营者难以适从,从市场发展的角度来说,就是政府管制过度。如办理一 家小餐厅的营业执照,需要房管、租赁、环保、卫生、消防、工商等部门的前置审批,不仅手续繁杂。而且涉及到每个部门的审批要求,有的部门为审批设置了复杂的门槛,创设了过高的收费标准,甚至还出现要求指定购买相关设备、指定要求上岗培训的越权或滥职行为,阻却了办理证照的积极性。在监管执法方面,一家无照经营的餐厅,除了上述部门都有查处权限外,城管、公安、税务、计生等部门也可以查处,此外还可能因涉及食品安全等问题受到质监、安监等部门的监督查处。在这种背景下很容易出现过度干预的情形。
(3)创租与寻租导致的“越位”。这是指政府部门及其官员由于受到既得利益集团的诱使或迫使,制定了对其有利的管制政策,从而形成了租金,或是政府部门及其官员通过行政干预主动创造租金,增加本部门、本地区企业的收益,这些企业向该政府部门提供部分租金报酬作为回报的行为。在某些无照经营行为中,政府部门及其官员通过提高审批条件,抬高门槛来创设租金,形成市场准入障碍,提高经营成本,或者在执法中滥用自由裁量权,徇私舞弊处理案件,形成事实上的不公平,失去监管权威。
三、实现市场准入制度均衡的目标与路径
从上面的分析可以看出,多年来查处无照经营的成效之所以不明显,有其深刻的经济根源和制度根源。对其经济根源,可以通过市场这只看不见的手,引导经济主体问的自由协商和谈判来消除和矫正。而对其制度根源,则需要我们对管制政策措施进行深刻的反思和清理,加强市场调研和信息掌握,疏理制度结构,实现制度均衡的价值目标。
制度均衡,是指人们对既定的制度安排和制度结构的一种满足状态。正如经济发展的目标是效益最大化和供求均衡一样。经济制度作为一种公共产品,从制定、适用、修改、反馈到产生作用,也遵循着供求关系、收益评价、配置优化等内在规律。从供求关系看,均衡表现为制度的供给适应了制度的需求:从收益评价上看,均衡是在既定条件下制度所产生的社会收益实现了最大化:从配置优化上看,均衡是所有的制度或某个领域的制度实现了制度资源配置的优化。
对市场准入管制制度来讲,同样需要努力实现上述均衡的价值目标。概括地说,市场准入制度均衡的目标是:在管制主体内部的行政资源配置充分合理的前提下,根据市场对准入制度的实际需求来制定、适用、修改相关的管制制度措施,达到制度供求平衡,并通过制度间的结构性调整和配置、管制者与被管制者的长期互动博弈,实现整体经济利益(包括社会整体效益和市场个体经济利益)的最大化。
那么,怎样实现市场准入制度均衡的价值目标呢?我们认为,可以通过以下的努力来实现。
首先,努力实现行政资源有效配置。能否实现制度均衡的首要前提是制度的制定者、实施者是否是公正的和有效率的,其直接的表现就是行政资源配置是否达到均衡效果。行政资源包括立法授权和赋予的权力资源,行政执法财政资源,公务员人力资源,以及各机构部门等组织资源。这些资源的组合配置构成了市场监管的主体,监管主体是否合法与合格决定着市场监管的成败。而目前我国的行政机关内部管理、公务员队伍的素质建设还存在很多问题,部门内部存在利益冲突、部门监管呈现行政垄断,政府官员缺乏激励、存在贪污腐败等寻租行为,政府在民众心中形象偏差、执法权威不高。因此,应该从行政资源的有效配置方面重新进行审视和改进。首先要加强行政机关外部资源的整合配置,主要是理顺上下级行政管理关系和协调配置各部门间的执法资源,达到科学地行使行政执法权力,维护各主体的合法权益和市场经济秩序。另外,在行政机关内部建立健全、透明的监督机制,加强队伍人员的激励管理,通过荣誉培植、职务晋升、工资体制等多个方面强化激励措施,从根源上杜绝创租、寻租的动机。在财物资源方面,加强效益管理,防止财政浪费。
其次,完善公平性、能动式、效率化的法律运作机制。法律是最大、最稳定的制度供给,是制度均衡的首要动因。我国法制建设起步晚,经验不足,法律的运作机制还不完善,未能完全达到公平的目标,运作体制缺乏能动性,更缺少对法律制度本身的效率化分析和改进。当前迫切需要解决的问题:一是加快相关领域的立法步伐。弥补监管领域的法律空白,提供法律制度供给。其中特别是制定、修订与《公司法》配套相关的行业性市场管制法规,以及与市场准入登记制度相关的《商事登记法》。要研究转变注册登记制度,将审批制逐步向核准制、登记制、备案制的方向转变,降低事前审批成本,提高事后监管效力,变身份监管为行为监管,这是改革审批体制、彻底解决无照经营问题的根本途径。二是按照《立法法》、《行政许可法》的规定。对现存法律法规进行清理、修订和完善,防止法律制度的过度供给。要从市场需求和制度供需关系的角度,将过度供给的法律法规政策清理出去,努力实现制度内部、制度之间的协调平衡,形成有机的运作机制。三是以加强执行力为重点,推进法律法规的执行力度,大力加强依法行政建设,确保法律法规的顺利实施。
再次,积极推进审批体制改革,实现程序正义,行政审批制度是市场准入制度的核心内容,实际上就是政府对哪些主体可以进入市场以及进入市场的条件进行管制,因而是市场准入的关键环节。当前对审批事项、审批程序和审批效率都有必要加以改革。一是合理配置审批事项。行政审批的目的是通过对市场准入的控制,达到维护竞争秩序,保障社会效益最大化的目标。因此,审批的项目和领域应直接取决于市场的需求和社会价值偏好等因素,审批项目可以区分为鼓励、引导、允许、限制、禁止等类别,分别对市场进行调节和管制。二是完善审批程序。应当按照《行政许可法》的相关要求,实现审批法制化、程序化、规范化,减少行政成本,提高相对人的理性预期。三是提高审批效率。要将审批当作提供公共物品和公共服务来对待,积极降低门槛、简化手续、推进服务、方便群众。
最后,强化政府与市场的互动博弈,动态解决制度均衡问题。制度均衡是一个动态的制度变迁过程,也是政府与市场经营者相互博弈的过程,但应当注意降低博弈进程的交易成本,实现个体利益和社会整体效益的统一优化。为此,应当做到以下几点:一是政府应主动加强动态调研,及时捕捉市场发展动态,发现市场运行的突出矛盾和问题,及时调整管制政策和措施:二是要探索建立政府与市场的信息互动反馈与交流机制,减少信息不对称问题,应当强化统计分析、信访、执法回访等机制:三是鼓励和发展中介机构,培育政府与市场间的协调纽带,以节约交易成本,降低信息稀缺:四是大力推进社会诚信体系建设,增强社会信用,创造制度设计 的良性社会环境。
四、深圳市的“清无”行动与实现市场准入制度均衡实证研究
上述理论分析为我们提供了一个研究现实问题的基本思路。就无照经营问题引发的市场准入管制制度的深层次探讨而言,近年来深圳市清理无证无照非法经营的行动(以下简称“清无”行动)可以说是上述理论演进的实例,同时也可以从这种理论探讨中获取建立长效监管机制的对策启示。
自2005年7月以来,深圳在全市范围内大规模深入持久地开展“清无”行动,取得了显著成效。据政府部门统计,全市共清理出无证无照经营21万户,约占全市总的经济主体的50%。与以往的“清无”行动相比。此次行动有几个重大突破。一是由市委市政府统一部署,由市主要领导亲自指挥,30多个部门共同参与,改变了以往由工商部门一家“单打独斗”的尴尬局面。二是明确了责任主体和职责分工,对各部门承担的职责作了详细规定。三是明确了“打”与“疏”的具体范围,在疏导过程中,对一些过去禁止办照或审批“门槛”过高的情况,进行了多项突破性调整,使15万具备生产经营条件的无证无照经营户走上合法经营的轨道,占“清无”总量的70%。四是充分利用特区立法权,将“清无”行动中有效的工作制度、程序、措施、模式和方法等,上升为法律规范,修订完善《深圳经济特区查处无照经营行为的规定》,巩固清理整治成果,促进依法行政。五是确定了建立长效监管机制,将“清无”工作纳入社区管理范畴,实行网格化管理,把“清无”工作与社区文明建设、安全生产和社会治安等工作有机结合起来。六是随着城市管理综合执法体制的改革,“清无”工作统一由城管综合执法局负责,这项改革也创造了全国的先例。
透过深圳市“清无”行动的具体事件和数字,结合我们上面对制度均衡可行路径的理论分析,可以看到,深圳的“清无”行动在市场准入管制方面有一个积极的制度演进过程:
首先,行政资源得到了相对有效的合理配置。无照经营本质上是一个综合性的城市建设问题。此次行动以市、区政府牵头,以街道办事处为组织核心,30多个部门按职责分工参与,形成了强大有效的行政合力,行政资源也得到了相对优化的配置。
其次,对构成市场准入制度的法律、法规、政策、措施进行了结构性优化。如积极推动特区立法,将“清无”的经验成果上升到立法的高度:打击与疏导紧密结合,寻求“打”与“疏”之间的政策均衡:针对市场需求清理行政审批项目,力求使政策的供给满足和适应市场需求,达到供求平衡。在市场准入方面采取的一系列突破性疏导政策受到广泛的支持和欢迎,这些政策主要为:一是实行主动申报制度,要求无照经营户在规定期限内主动自行申报登记,作为规范发证的基础:二是疏通了部分行业准入渠道,如恢复发放美容美发等娱乐服务行业证照,对未予核发营业执照的行业,在相关行业主管部门组织制定行业准入标准后准予发照,如废品收购、桑拿按摩、家政等;三是对关键性的难点问题制定了疏导准入措施,如针对全市有80%无证无照经营户处在违法违章建筑内的问题,对经营场所提出了由各区政府审查验收出具临时场地证明的疏导意见,并规定了8种可以作为企业、个体工商户办理营业执照的住所、经营场所证明的情况。
再次,追求动态的长效的市场准入制度。集中的“清无”行动结束后,市政府及时制定了关于长效机制的若干意见,在进一步加强打击的同时,将行之有效的市场准入政策及时稳定和确立下来,确保长效运转,并要求加大治本力度,消除无证无照非法经营滋生、蔓延的条件和土壤,以健全责任体系为核心,建立完善“清无”工作长效机制,按照建设国际化城市的标准和要求,推动广大经营者不断提高经营管理水平。
深圳市的“清无”工作虽然取得一定成效,但是应该看到,无证无照非法经营现象还依然存在,局部区域甚至还比较严重。这是因为无证无照非法经营的许多深层次原因还没有从根本上得到解决,长效工作机制还没有完全建立,后续监管还有待及时跟上,在市场准入管制方面离真正的制度均衡要求还有相当的距离。为此,从制度均衡的角度提出如下建议。
第一,从现实需要出发,重构市场准入管制的目标定位。对无照经营行为管制的最终目标是要实现社会整体效益的最大化,即市场个体的经济利益与社会发展的整体利益的有机结合和兼顾,既不能仅仅为了满足市场个体的生存、生产需求而忽略市场秩序和城市发展,也不能只关注城市建设、社会管理价值而漠视民生安定和个体成长。这是制度建设的基本价值定位,但真正实现这种均衡目标是一个长期而艰难的过程。从当前的现实态势看,深圳的城市发展、社会管理和经济秩序得到了高速发展,进入了快速发展的轨道。但是,隐含在这种发展外观下的社会稳定问题、外来人口管理问题、消防与食品安全问题仍然存在,而且往往以无照经营的形式表现出来。这些现象的实质,是对市场个体的实际生存环境、就业机会、消费需求和自我发展等价值要求的认识不到位,重视和满足不够。屡屡发生的执法冲突、暴力抗法事件,实际上是这种价值判断出现偏差的结果,而深圳市在“清无”行动中积极推动工业区大食堂、社区社康中心的建设,既满足了消费者的需求,又铲除了无照经营的土壤,因而受到社会基层民众的欢迎和支持,成为“清无”取得成功的制度原因。
第二,加强政府与市场之间的良性互动,实现制度供求平衡。对市场管理如果是法律法规规章空白,就叫制度供给稀缺:如果法律法规规章过多,让市场难以适从,就是制度供给过度。无照经营市场准入管制中存在着这样的问题:一方面行政审批事项过多,庞大而繁杂,严重制约甚至阻碍了市场准入:另一方面,对一些民生百姓关注的与其切身利益密切相关的行业和领域,如普及性教育、医疗、文化娱乐消费等基本公共产品供给不足。两种不良的制度设计走向,是大量无照经营的制度根源,也为管制行为本身造成了制度障碍。因此,必须积极构筑政府与市场间的动态交流渠道,实现政府与市场间的良性互动博弈,使制度供求信息得到充分的采集、共享和交流。为此,应大力培育包括行业、消费者、社区等组织在内的非政府组织,合理引导和培育介于政府与市场间的中介组织,使政府部门间、政府与非政府组织、政府与市民间形成一个总体协调机制,如定期召开论坛或听证会,完善制度的设计、制定、试验、反馈和调整机制。
第三,科学合理配置行政资源,实现市场准入制度内部结构性均衡。积极创建服务型政府,进一步完善政府行政管理和公共服务体系,提高依法行政能力,促使公共服务向更好的方向发展。一方面,可以在已经构建起来的政府牵头、街道办事处组织、城市管理综合执法的有效机制的基础上,加强对立法资源、物质资源、人力资源的配置和管理,使政府及其部门真正成为公正、合理、科学、有效的市场管制主体。另一方面,要不断完善制度的内部结构,减少制度间横向和纵向的冲突与抵触,继续清理和完善现有规章制度。具体来说,有两项工作尤其重要:一是审视协调上下级规章制度。主要是对中央、省、市三级纵向的有关市场准入方面的法律法规的结构审视,如协调国务院《无照经营查处取缔办法》、《广东省查处无照经营行为条例》和《深圳经济特区查处无照经营行为的规定》的适用范围。二是统筹协调各前置审批部门的权力范围。这是对同一行业、同一经营主体所制定的审批事项的协调综合问题,如对饮食行业的市场准入中,应该协调综合建设局、租赁办、环保局、卫生局、消防局、安监局、工商局、税务局等多个部门的审批事项和程序,对相关的审批措施和政策进行统一理念和框架下的整合清理,在程序上突出实现简化证照办理手续、降低门槛、减少收费,降低合法经营者的成本。
无照经营行为隐含着经济的、制度的结构性根源,政府部门和管理者应该按照市场规律,加强调查研究,从制度的供求关系出发去探求市场准入制度的均衡目标和实现目标的可行路径,从源头解决这种违法违规现象。
一、无照经营的危害及其原因分析
随着市场经济的迅速发展,而市场制度规范又尚未十分健全,各地无证无照经营的现象非常突出。无证无照经营的表现形式多种多样,归纳起来有以下几种:(1)显形的无照经营,如未办理营业执照或在需前置审批的行业无任何审批手续的行为。(2)隐形的无照经营,即名义上似乎是有照经营,实际上是冒名顶替,张冠李戴,借用、挂靠他人(机构)营业执照等形式从事经营行为。(3)超范围经营的无照经营,如无执业资格的医疗机构办理药品经营的营业执照,而实际上主要是从事行医活动。(4)凭失效的营业执照所进行的无照经营,如以被吊销的营业执照进行经营。(5)买卖、租借营业执照从事经营活动。
无照经营行为的存在,扰乱了市场经济秩序,不利于社会经济的发展,危害极大。其危害主要表现为:
首先,破坏公平竞争。无照经营行为既不缴纳办理营业执照及前置审批手续的费用,也不缴纳经营活动中应缴纳的各种税费,因而降低了经营成本,与依法经营的企业形成不公平竞争。其结果是法律得不到有效执行,依法经营的企业未得到法律的有效保护,国家税费大量流失。
其次,损害消费者合法权益。无照经营没有合法手续,常常短斤缺两、强买强卖,因价格低廉,消费者很容易上当受骗,但其流动性较大,一旦发生纠纷,无法查找处理。
再次,诱发其他违法行为。无照经营者常常伴随生产销售假冒伪劣商品,甚至易燃易爆和化学危险品,给生产安全和社会安定造成诸多隐患:中介机构的分支机构无照经营常导致出具虚假的评估、验资报告。
无照经营之所以大量存在,其根本原因在于:市场主体生存创业的价值需求与社会发展需要的市场秩序、公共管理、城市建设等社会价值取向之间产生了冲突和碰撞,而且未能得到自动的有效的调和。
其一,市场个体生存创业的利益最大化追求与政府相对的有效引导和约束之间存在矛盾,
任何市场主体的经营行为首先是自我生存和创业的价值追求,这就是经济学理论所提出的“经济人”基本命题的核心,即“经济人”是自利的、理性的、追求个人利益最大化的。无照经营者之所以会选择不办理证照,其基本原因就是自身根本利益的驱使,企图减少费用支出,降低生产成本,追求自由经营,逃避社会管理。而在没有有效的约束和打击的情况下,他们是不会主动考虑和关注社会与他人的利益的。这就形成了个体利益与社会利益的冲突和扭曲。因此,需要政府对其进行引导和约束。
但是,目前政府在这方面的管理还远远不够。仅就无照经营行为的打击取缔来看,一是现有的引导主要表现为单向的、行政命令式的政策法规的宣传,缺乏对监管对象的需求分析,缺乏换位分析,尤其缺乏对无照经营群体本身的社会生存状态、价值需求、知识结构、理性判断能力等进行调查研究,以及有针对性地开展引导和制约,因此难以形成互动。二是对无照经营者的成本收益、风险承担与转移、价值判断和取向的分析掌握不够,主动获取这种基本信息的动力和能力明显不足,从而难以形成预测、调整、引导和约束的有效力量,三是对市场本身的供求关系分析掌握不够。无照经营者往往是小本经营,贴近消费群体,一定程度上方便了百姓生活,如鞋摊、小商店、小饮食店、小网吧等,在特定的消费群体中(如外来工聚居区域)存在巨大的市场需求,有关部门在打击取缔的同时,常常忽略了市场的供给培育,这显然难以收到实质效果。
其二,政策不稳定、信息不透明加大了个体价值与社会价值充分调和的难度。
上述矛盾问题之所以会出现而且难以自动调和的原因是多方面的,但政策不稳定、信息不透明是其中的主要原因。本来,矛盾的调和是通过政府的管制政策和行为来实现的,根据理性预期学派的理论,政府的政策和行为是可以预测的,经济人会根据理性的预期来做出选择和判断,从而使市场主体与政府的活动基于相同的信息背景而趋于一致。但是,由于市场经济条件下信息的不充分,不同的经济主体占有和获得的信息量也不对称,因此对政府管制政策的获取、理解和遵循的程度也不同。加之,政府的经济制度和政策也并非完美无缺和稳定有效,经济活动当事人不是总能预期到政府的政策行为及其后果,从而采取普遍的相应对策。
就无照经营主体而言,比较普遍的是文化程度低、生活和就业面临困难、经济行为利润低薄的人群,其理性分析能力相对来说更加低下和有限,对政府相关的政策难以理解,对政府所极力推行的价值也难以认同。同时,由于市场准人和无照经营管制政策并非总是科学的和稳定的,尤其是我国法规政策容易出现滞后或超前从而导致无效,政策稳定性差(即便是稳定有效的政策,也存在执行上的偏差以及执行部门的不和谐等问题),从而增加了上述矛盾的调和难度。
其三,上述矛盾引发的外部性问题反过来又进一步加剧了这一矛盾,
私人收益与社会收益、私人成本与社会成本不一致的矛盾在经济学上可称为外部性问题,即经济主体在追求自身利益最大化的同时将可察觉的成本或损害强加于别人和社会(外部化),且很难通过市场调节的手段来解决成本承担和损害赔偿问题(内部化)。无照经营行为逃避税收和相关行政费用,导致不正当竞争,制假售假侵害消费者权益等等,将成本和损害强加于社会与他人,是一种显见的外部性问题,而这些危害又无法通过市场调节机制来解决。某些侵害消费者利益的行为可能事后可以追究法律责任,但仅限于已经发现的、有责任承担能力的经营主体和行为,大量的社会危害是难以发现的,即便发现了,损害也已经发生,事后的救济仅仅是责任和成本的重新配置,不能形成事前解决矛盾的有效机制。
既然市场机制无法有效解决外部转嫁问题,外部转嫁成本和损害的利益驱动必然又反过来助长这种利益最大化的动机,刺激和助长更多的无照经营将成本和损害外部化,诱使部分有照经营者失去办照积极性,从而造成恶性循环,加剧无照经营行为中个体与社会不协调的基本矛盾。
其四,政府的有限理性削弱了管制效力,降低了矛盾调和能力。
任何一个政府都是有限政府,因此许多重大问题的决策要做到完全理性决策(科学决策)是不可能的。在无照经营问题上,政府关于市场准人的政策和措施是动态的,不可能完全反映和满足市场需求、准确无误地把握市场运作规律。如在市场准入审批 中,过多和过高的审批限制便是对市场的扭曲,如对饮食店厨房面积必须达到20平米以上的“一刀切”限制,对1万常住人口准许开设1家网吧的数量限制等等。事后看来都与市场发展相冲突。有的擅自设立审批事项,更是直接违背了《行政许可法》的规定。国务院、广东省、深圳市分别制定了清理整治无照经营的法规,在强制措施、行政处罚时限、行政处罚主体、处罚程序等,存在诸多相互不一致的地方,法律适用上也可能存在较大的不一致。此外,管制机构自身本来同样是应该接受管制的,应该有一套约束机制来保证其管制措施的恰当性,禁止其与被管制者合谋共同寻租,但是我国的宪政体制中恰恰没有对行政部门权限的明确界定,也缺乏制衡它们的机构和手段。这些情形的存在,削弱了政府的管制效力,降低了对上述矛盾的调和能力。
二、无照经营与市场准入管制“失位”及其制度表现
市场准入制度是政府(国家)为了克服市场失灵,实现某种公共政策,依据一定的规则。允许市场主体及交易对象进入某个市场领域的直接控制或干预。它是政府规制的重要组成部分,是现代市场经济不可或缺的制度安排。正如市场机制存在失灵一样,市场准入管制也有失灵的情形,无照经营行为客观上就是市场准入政策失灵和管制措施失灵的反映。
对于市场准入管制失灵,主要应该从制度上查找原因,才能从根本上找到解决问题的路径。我们认为,市场准入管制失灵主要是管制“失位”,而当前市场准入管制“失位”的表现则可以形象地概括为“缺位”、“错位”和“越位”。
其一,无照经营市场准入管制“缺位”。任何管制都不是完美的,也不可能是彻底健全的,因而总是存在不同时段、不同领域、不同程度的“缺位”。就市场准入而言,管制的“缺位”主要表现为:
(1)对新兴行业的管制“缺位”。在新技术革命和信息化浪潮汹涌澎湃的今天,市场经济飞速发展,新兴产业、行业、职业领域不断出现,这是社会生产力发展的必然规律,也是市场供求关系发展的必然反映。但是,其中到底隐藏着什么样的问题和危害,需要一定的时间才能显现出来,这就为市场准入管制提出了新的挑战:行业准入的标准、要件、审核、程序等具体管制措施是不明确的,这些行业便存在管制空白,形成政策管制“缺位”导致的“无照经营”,如电子商务经营、私家侦探、民商事调查、服务中介等。
(2)行业监管和规范不到位。市场准入监管实质上是行业投资、经营准入的监管,而在我国经济结构、产业结构不完全合理的前提下,行业分布、投资领域难以完全通过市场机制来配置和调节。国务院虽然不定期出台鼓励、限制投资领域的相关指南性引导规定,但在具体行业的监管中仍然存在不到位的情况。行业准入的标准不确定,对行业投资、产业竞争的调控不到位,集中表现在行业行政审批中,因而体现为缺乏前置审批条件的无证经营行为。
(3)上位法律法规不健全。管制政策要体现为法律法规,同时也要受到上位法律法规的约束和监督。但是在目前的法律法规体系中,这种约束、授权和监督的力度还不统一、不健全。一方面,行业管理法规滞后。行业监管的大部分实质条件和程序规定通过行业主管部门的委托立法进行规定,立法者又是执法者,容易为部门利益所制约,导致监管真空。另一方面,在执法力度上威慑力不够。无照经营行为人之所以会存在侥幸、观望、机会主义心理,一个重要原因就在于法律威慑力不够,对无照经营行为本身的处罚力度不够,相关处罚措施不配套。如对无照经营引发制售假冒伪劣商品、不正当竞争等行为的查处打击力度偏小,其根源即在于法律赋予的执法权限与违法行为不相协调。
其二,无照经营市场准入管制“错位”。管制政策的“错位”主要是指市场准入行政管制政策失败或失效,甚至加剧了“市场失灵”。
(1)管制政策失效的错位。管制失效是指为矫正市场失灵的管制政策在制定时的意图和目的在实际实施过程中落空或证明是无效率的情形。现实生活中存在大量的管制失效的事例。例如占深圳市无照经营80%以上的违法违章建筑问题,政府多年来采取多项管制措施,但收效甚微,违法违章建筑仍难以扼制,反而有愈演愈烈的趋势,这说明我们在土地规划、建筑审核、城中村改造等一系列管制政策中存在严重的错位。
(2)管制部门不协调的错位。对无照经营行为的疏导规范工作涉及到多个审批部门,任何一个环节受阻都无法取得预期效果。在打击取缔方面,不同执法部门的不合作、不协调更成为管制执法错位的直接表现。国务院《无照经营查处取缔办法》将打击整治的职能主要交由工商部门执行,其他部门配合。但在实际执行中却常使该工作职责局限于工商部门,其他部门未能紧密配合和主动支持,查处效果自然很不理想。
(3)行政审批行为的错位。行政审批项目繁琐、低效、分散,不符合市场发展需求,但行政主管机关依然热衷于增设审批项目,创设部门利益。为改变这种趋势,各地又专门成立行政审批改革小组,形成重复管理、重复投入。据统计,仅2004年全国各省(区、市)行政审批改革领导小组经过“认真调查、反复审核”,共取消和调整审批项目22000多项,废止和修订规范性文件11073件,审批项目的繁多可见一斑。审批部门多,程序繁杂,在一定程度上制约了办理证照的积极性。近年来积极推行的“联合审批”模式,虽然在一定程度上收到了便民便捷的效果,但并没有触及审批体制的实质层面,而对执照办理的中介代理行为的限制、禁止,则从另一角度反映了管制措施是错位的。
其三,无照经营市场准入管制“越位”。有限政府要求管制机构权、责、利相统一,权力与约束、激励与监督并存,形成有效的行政运转体系,权力与责任的分割和逆向发展必然导致管制的越位,表现为越权管制、滥用权力、过度干预,还包括管制者本身的创租、寻租行为,是对自身职责的越位。
(1)越权与滥权形成的管制“越位”。由于法律法规的局限和部门利益的驱使,超越职权和滥用职权的情况时有发生,在市场经济监管领域内,重复监管、交叉执法的情况屡见不鲜。以无照经营行为为例,随着管制本身分工的专业化,一个行为可能会多个执法部门有权进行查处。如查处“黑网吧”,可以认定为如下违法违规行为:无证无照经营、违法文化经营、违反未成年人保护、违反城市管理,违反社会治安管理等等。如果单靠一个部门去执法,仅能从一个违法行为客观方面去处理,很容易因为一揽子执法造成越权执法,表现为滥用职权。
(2)政府过度干预导致的“越位”。政府监管部门过多过杂,容易使经营者难以适从,从市场发展的角度来说,就是政府管制过度。如办理一 家小餐厅的营业执照,需要房管、租赁、环保、卫生、消防、工商等部门的前置审批,不仅手续繁杂。而且涉及到每个部门的审批要求,有的部门为审批设置了复杂的门槛,创设了过高的收费标准,甚至还出现要求指定购买相关设备、指定要求上岗培训的越权或滥职行为,阻却了办理证照的积极性。在监管执法方面,一家无照经营的餐厅,除了上述部门都有查处权限外,城管、公安、税务、计生等部门也可以查处,此外还可能因涉及食品安全等问题受到质监、安监等部门的监督查处。在这种背景下很容易出现过度干预的情形。
(3)创租与寻租导致的“越位”。这是指政府部门及其官员由于受到既得利益集团的诱使或迫使,制定了对其有利的管制政策,从而形成了租金,或是政府部门及其官员通过行政干预主动创造租金,增加本部门、本地区企业的收益,这些企业向该政府部门提供部分租金报酬作为回报的行为。在某些无照经营行为中,政府部门及其官员通过提高审批条件,抬高门槛来创设租金,形成市场准入障碍,提高经营成本,或者在执法中滥用自由裁量权,徇私舞弊处理案件,形成事实上的不公平,失去监管权威。
三、实现市场准入制度均衡的目标与路径
从上面的分析可以看出,多年来查处无照经营的成效之所以不明显,有其深刻的经济根源和制度根源。对其经济根源,可以通过市场这只看不见的手,引导经济主体问的自由协商和谈判来消除和矫正。而对其制度根源,则需要我们对管制政策措施进行深刻的反思和清理,加强市场调研和信息掌握,疏理制度结构,实现制度均衡的价值目标。
制度均衡,是指人们对既定的制度安排和制度结构的一种满足状态。正如经济发展的目标是效益最大化和供求均衡一样。经济制度作为一种公共产品,从制定、适用、修改、反馈到产生作用,也遵循着供求关系、收益评价、配置优化等内在规律。从供求关系看,均衡表现为制度的供给适应了制度的需求:从收益评价上看,均衡是在既定条件下制度所产生的社会收益实现了最大化:从配置优化上看,均衡是所有的制度或某个领域的制度实现了制度资源配置的优化。
对市场准入管制制度来讲,同样需要努力实现上述均衡的价值目标。概括地说,市场准入制度均衡的目标是:在管制主体内部的行政资源配置充分合理的前提下,根据市场对准入制度的实际需求来制定、适用、修改相关的管制制度措施,达到制度供求平衡,并通过制度间的结构性调整和配置、管制者与被管制者的长期互动博弈,实现整体经济利益(包括社会整体效益和市场个体经济利益)的最大化。
那么,怎样实现市场准入制度均衡的价值目标呢?我们认为,可以通过以下的努力来实现。
首先,努力实现行政资源有效配置。能否实现制度均衡的首要前提是制度的制定者、实施者是否是公正的和有效率的,其直接的表现就是行政资源配置是否达到均衡效果。行政资源包括立法授权和赋予的权力资源,行政执法财政资源,公务员人力资源,以及各机构部门等组织资源。这些资源的组合配置构成了市场监管的主体,监管主体是否合法与合格决定着市场监管的成败。而目前我国的行政机关内部管理、公务员队伍的素质建设还存在很多问题,部门内部存在利益冲突、部门监管呈现行政垄断,政府官员缺乏激励、存在贪污腐败等寻租行为,政府在民众心中形象偏差、执法权威不高。因此,应该从行政资源的有效配置方面重新进行审视和改进。首先要加强行政机关外部资源的整合配置,主要是理顺上下级行政管理关系和协调配置各部门间的执法资源,达到科学地行使行政执法权力,维护各主体的合法权益和市场经济秩序。另外,在行政机关内部建立健全、透明的监督机制,加强队伍人员的激励管理,通过荣誉培植、职务晋升、工资体制等多个方面强化激励措施,从根源上杜绝创租、寻租的动机。在财物资源方面,加强效益管理,防止财政浪费。
其次,完善公平性、能动式、效率化的法律运作机制。法律是最大、最稳定的制度供给,是制度均衡的首要动因。我国法制建设起步晚,经验不足,法律的运作机制还不完善,未能完全达到公平的目标,运作体制缺乏能动性,更缺少对法律制度本身的效率化分析和改进。当前迫切需要解决的问题:一是加快相关领域的立法步伐。弥补监管领域的法律空白,提供法律制度供给。其中特别是制定、修订与《公司法》配套相关的行业性市场管制法规,以及与市场准入登记制度相关的《商事登记法》。要研究转变注册登记制度,将审批制逐步向核准制、登记制、备案制的方向转变,降低事前审批成本,提高事后监管效力,变身份监管为行为监管,这是改革审批体制、彻底解决无照经营问题的根本途径。二是按照《立法法》、《行政许可法》的规定。对现存法律法规进行清理、修订和完善,防止法律制度的过度供给。要从市场需求和制度供需关系的角度,将过度供给的法律法规政策清理出去,努力实现制度内部、制度之间的协调平衡,形成有机的运作机制。三是以加强执行力为重点,推进法律法规的执行力度,大力加强依法行政建设,确保法律法规的顺利实施。
再次,积极推进审批体制改革,实现程序正义,行政审批制度是市场准入制度的核心内容,实际上就是政府对哪些主体可以进入市场以及进入市场的条件进行管制,因而是市场准入的关键环节。当前对审批事项、审批程序和审批效率都有必要加以改革。一是合理配置审批事项。行政审批的目的是通过对市场准入的控制,达到维护竞争秩序,保障社会效益最大化的目标。因此,审批的项目和领域应直接取决于市场的需求和社会价值偏好等因素,审批项目可以区分为鼓励、引导、允许、限制、禁止等类别,分别对市场进行调节和管制。二是完善审批程序。应当按照《行政许可法》的相关要求,实现审批法制化、程序化、规范化,减少行政成本,提高相对人的理性预期。三是提高审批效率。要将审批当作提供公共物品和公共服务来对待,积极降低门槛、简化手续、推进服务、方便群众。
最后,强化政府与市场的互动博弈,动态解决制度均衡问题。制度均衡是一个动态的制度变迁过程,也是政府与市场经营者相互博弈的过程,但应当注意降低博弈进程的交易成本,实现个体利益和社会整体效益的统一优化。为此,应当做到以下几点:一是政府应主动加强动态调研,及时捕捉市场发展动态,发现市场运行的突出矛盾和问题,及时调整管制政策和措施:二是要探索建立政府与市场的信息互动反馈与交流机制,减少信息不对称问题,应当强化统计分析、信访、执法回访等机制:三是鼓励和发展中介机构,培育政府与市场间的协调纽带,以节约交易成本,降低信息稀缺:四是大力推进社会诚信体系建设,增强社会信用,创造制度设计 的良性社会环境。
四、深圳市的“清无”行动与实现市场准入制度均衡实证研究
上述理论分析为我们提供了一个研究现实问题的基本思路。就无照经营问题引发的市场准入管制制度的深层次探讨而言,近年来深圳市清理无证无照非法经营的行动(以下简称“清无”行动)可以说是上述理论演进的实例,同时也可以从这种理论探讨中获取建立长效监管机制的对策启示。
自2005年7月以来,深圳在全市范围内大规模深入持久地开展“清无”行动,取得了显著成效。据政府部门统计,全市共清理出无证无照经营21万户,约占全市总的经济主体的50%。与以往的“清无”行动相比。此次行动有几个重大突破。一是由市委市政府统一部署,由市主要领导亲自指挥,30多个部门共同参与,改变了以往由工商部门一家“单打独斗”的尴尬局面。二是明确了责任主体和职责分工,对各部门承担的职责作了详细规定。三是明确了“打”与“疏”的具体范围,在疏导过程中,对一些过去禁止办照或审批“门槛”过高的情况,进行了多项突破性调整,使15万具备生产经营条件的无证无照经营户走上合法经营的轨道,占“清无”总量的70%。四是充分利用特区立法权,将“清无”行动中有效的工作制度、程序、措施、模式和方法等,上升为法律规范,修订完善《深圳经济特区查处无照经营行为的规定》,巩固清理整治成果,促进依法行政。五是确定了建立长效监管机制,将“清无”工作纳入社区管理范畴,实行网格化管理,把“清无”工作与社区文明建设、安全生产和社会治安等工作有机结合起来。六是随着城市管理综合执法体制的改革,“清无”工作统一由城管综合执法局负责,这项改革也创造了全国的先例。
透过深圳市“清无”行动的具体事件和数字,结合我们上面对制度均衡可行路径的理论分析,可以看到,深圳的“清无”行动在市场准入管制方面有一个积极的制度演进过程:
首先,行政资源得到了相对有效的合理配置。无照经营本质上是一个综合性的城市建设问题。此次行动以市、区政府牵头,以街道办事处为组织核心,30多个部门按职责分工参与,形成了强大有效的行政合力,行政资源也得到了相对优化的配置。
其次,对构成市场准入制度的法律、法规、政策、措施进行了结构性优化。如积极推动特区立法,将“清无”的经验成果上升到立法的高度:打击与疏导紧密结合,寻求“打”与“疏”之间的政策均衡:针对市场需求清理行政审批项目,力求使政策的供给满足和适应市场需求,达到供求平衡。在市场准入方面采取的一系列突破性疏导政策受到广泛的支持和欢迎,这些政策主要为:一是实行主动申报制度,要求无照经营户在规定期限内主动自行申报登记,作为规范发证的基础:二是疏通了部分行业准入渠道,如恢复发放美容美发等娱乐服务行业证照,对未予核发营业执照的行业,在相关行业主管部门组织制定行业准入标准后准予发照,如废品收购、桑拿按摩、家政等;三是对关键性的难点问题制定了疏导准入措施,如针对全市有80%无证无照经营户处在违法违章建筑内的问题,对经营场所提出了由各区政府审查验收出具临时场地证明的疏导意见,并规定了8种可以作为企业、个体工商户办理营业执照的住所、经营场所证明的情况。
再次,追求动态的长效的市场准入制度。集中的“清无”行动结束后,市政府及时制定了关于长效机制的若干意见,在进一步加强打击的同时,将行之有效的市场准入政策及时稳定和确立下来,确保长效运转,并要求加大治本力度,消除无证无照非法经营滋生、蔓延的条件和土壤,以健全责任体系为核心,建立完善“清无”工作长效机制,按照建设国际化城市的标准和要求,推动广大经营者不断提高经营管理水平。
深圳市的“清无”工作虽然取得一定成效,但是应该看到,无证无照非法经营现象还依然存在,局部区域甚至还比较严重。这是因为无证无照非法经营的许多深层次原因还没有从根本上得到解决,长效工作机制还没有完全建立,后续监管还有待及时跟上,在市场准入管制方面离真正的制度均衡要求还有相当的距离。为此,从制度均衡的角度提出如下建议。
第一,从现实需要出发,重构市场准入管制的目标定位。对无照经营行为管制的最终目标是要实现社会整体效益的最大化,即市场个体的经济利益与社会发展的整体利益的有机结合和兼顾,既不能仅仅为了满足市场个体的生存、生产需求而忽略市场秩序和城市发展,也不能只关注城市建设、社会管理价值而漠视民生安定和个体成长。这是制度建设的基本价值定位,但真正实现这种均衡目标是一个长期而艰难的过程。从当前的现实态势看,深圳的城市发展、社会管理和经济秩序得到了高速发展,进入了快速发展的轨道。但是,隐含在这种发展外观下的社会稳定问题、外来人口管理问题、消防与食品安全问题仍然存在,而且往往以无照经营的形式表现出来。这些现象的实质,是对市场个体的实际生存环境、就业机会、消费需求和自我发展等价值要求的认识不到位,重视和满足不够。屡屡发生的执法冲突、暴力抗法事件,实际上是这种价值判断出现偏差的结果,而深圳市在“清无”行动中积极推动工业区大食堂、社区社康中心的建设,既满足了消费者的需求,又铲除了无照经营的土壤,因而受到社会基层民众的欢迎和支持,成为“清无”取得成功的制度原因。
第二,加强政府与市场之间的良性互动,实现制度供求平衡。对市场管理如果是法律法规规章空白,就叫制度供给稀缺:如果法律法规规章过多,让市场难以适从,就是制度供给过度。无照经营市场准入管制中存在着这样的问题:一方面行政审批事项过多,庞大而繁杂,严重制约甚至阻碍了市场准入:另一方面,对一些民生百姓关注的与其切身利益密切相关的行业和领域,如普及性教育、医疗、文化娱乐消费等基本公共产品供给不足。两种不良的制度设计走向,是大量无照经营的制度根源,也为管制行为本身造成了制度障碍。因此,必须积极构筑政府与市场间的动态交流渠道,实现政府与市场间的良性互动博弈,使制度供求信息得到充分的采集、共享和交流。为此,应大力培育包括行业、消费者、社区等组织在内的非政府组织,合理引导和培育介于政府与市场间的中介组织,使政府部门间、政府与非政府组织、政府与市民间形成一个总体协调机制,如定期召开论坛或听证会,完善制度的设计、制定、试验、反馈和调整机制。
第三,科学合理配置行政资源,实现市场准入制度内部结构性均衡。积极创建服务型政府,进一步完善政府行政管理和公共服务体系,提高依法行政能力,促使公共服务向更好的方向发展。一方面,可以在已经构建起来的政府牵头、街道办事处组织、城市管理综合执法的有效机制的基础上,加强对立法资源、物质资源、人力资源的配置和管理,使政府及其部门真正成为公正、合理、科学、有效的市场管制主体。另一方面,要不断完善制度的内部结构,减少制度间横向和纵向的冲突与抵触,继续清理和完善现有规章制度。具体来说,有两项工作尤其重要:一是审视协调上下级规章制度。主要是对中央、省、市三级纵向的有关市场准入方面的法律法规的结构审视,如协调国务院《无照经营查处取缔办法》、《广东省查处无照经营行为条例》和《深圳经济特区查处无照经营行为的规定》的适用范围。二是统筹协调各前置审批部门的权力范围。这是对同一行业、同一经营主体所制定的审批事项的协调综合问题,如对饮食行业的市场准入中,应该协调综合建设局、租赁办、环保局、卫生局、消防局、安监局、工商局、税务局等多个部门的审批事项和程序,对相关的审批措施和政策进行统一理念和框架下的整合清理,在程序上突出实现简化证照办理手续、降低门槛、减少收费,降低合法经营者的成本。
无照经营行为隐含着经济的、制度的结构性根源,政府部门和管理者应该按照市场规律,加强调查研究,从制度的供求关系出发去探求市场准入制度的均衡目标和实现目标的可行路径,从源头解决这种违法违规现象。